BAB III. A. Gambaran Umum Pengadilan Agama Kajen. Awal 1042 H bertepatan dengan tanggal 25 Agustus 1622 M dengan Bupati

Transkripsi

1 BAB III PANDANGAN HAKIM PENGADILAN AGAMA KAJEN TERHADAP PASAL 7 KHI TENTANG ISBAT NIKAH DIKAITKAN DENGAN PENJELASAN PASAL 49 HURUF (a) ANGKA (22) UNDANG-UNDANG NOMOR 3 TAHUN 2006 TENTANG PERUBAHAN ATAS UNDANG- UNDANG NOMOR 7 TAHUN 1989 TENTANG PERADILAN AGAMA A. Gambaran Umum Pengadilan Agama Kajen Untuk mengetahui awal berdirinya Pengadilan Agama Kajen, tidak lepas dari sejarah Kabupaten Pekalongan sebagai wilayah hukumnya, Kabupaten Pekalongan dibentuk pada hari Kamis Legi tanggal 12 Robiul Awal 1042 H bertepatan dengan tanggal 25 Agustus 1622 M dengan Bupati pertama benama Adipati Mandurorejo yang ditunjuk oleh Sultan Agung Raja Mataram Islam. Sejak awal berdirinya sampai kurun waktu yang cukup lama yaitu sampai dengan tahun 2001, Ibu Kota Kabupaten Pekalongan menjadi Kota Madya yang sekarang dengan sekutu Pemerintahan Kota Pekalongan, dan Kabupaten Pekalongan, sehingga dalam wilayah Pekalongan terdapat dua pusat Pemerintahan, dua Kepala Pemerintahan Kota dan Daerah yaitu Walikota Pekalongan dan Bupati Pekalongan, yang dikuti pula dengan instansi pemerintah Kota dan Kabupaten, kecuali ada beberapa instansi yang masih bergabung yaitu Kodim 0710 dan Pengadilan baik Pengadilan Umum (Negeri) dan Pengadilan Agama. Sampai dengan Peraturan Pemerintah Nomor 48 tahun 1986 Pemerintah Pusat menyetujui pemindahan Ibukota Kabupaten Pekalongan ke 36

2 37 Kota Kajen yang berjarak ± 25 km ke arah selatan, namun praktis pindah baru pada tangal 25 Agustus Dengan diundangkannya Undang-undang Peradilan Agama yang pada pasal 4 ayat (1) menyebutkan Pengadilan Agama berkedudukan di Kotamadya atau Kabupaten, maka masyarakat Kabupaten Pekalongan mendambakan Pengadilan Agama di wilayahnya. Pengadilan Agama Kajen berdiri pada masa transisi pembinaan Peradilan Agama, pada tahun 1998 dengan Keputusan Presiden Nomor 45 Tahun 1998, tanggal 16 September Upacara peresmian diselenggarakan pada Kamis tanggal 25 Maret 1999 M bertempat di Pendopo Kabupaten Pekalongan, di Jl.Nusantara Komplek Alun alun Kauman Pekalongan, dihadiri oleh Drs. H. Samsuhadi Irsyad, SH., M.Hum. Direktur Pembinaan Badan Peradilan Agama Departemen Agama RI dan dihadiri pejabat daerah: Bupati, Muspida, Tokoh Agama dan Tokoh Masyarakat. Wilayah Hukum (Yuridiksi) Pengadilan Agama Kajen adalah wilayah Kabupaten Pekalongan yang luasnya 836,13 km dengan 19 Kecamatan terdiri dari 13 Kelurahan dan 270 Desa yang berbatasan dengan : a. Sebelah Utara Laut Jawa dan Kota Pekalongan. b. Sebelah Barat Kabupaten Pekalongan. c. Sebelah Timur Kabupaten Batang. d. Sebelah Selatan Kabupaten Banjarnegara. 1 1 http// diakses pada tanggal 26 Fabruari 2015 jam WIB

3 38 Berdasarkan pasal 49 Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006 tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama disebutkan bahwa: Pengadilan Agama adalah memeriksa, memutuskan, menyelesaikan perkara ditingkat pertama antara orang-orang yang beragama Islam di bidang : a. Perkawina b. Waris c. Wasiat d. Hibah e. Wakaf f. Zakat g. Infak h. Shadaqah i. Ekonomi Syari ah Selanjutnnya pada pasal 49 dijelaskan dalam Penjelasan pasal 49 huruf (a) Undang-undang Peradilan Agama disebutkan: Yang dimaksud dengan Perkawinan adalah hal-hal yang diatur dalam Undang-undang mengenai perkawinan yanng berlaku dan dilakukan menurut syari ah, antara lain: 1. Izin beristri lebih dari seorang 2. Izin melangsungkan perkawinan bagi orang yang belum berusia 21 tahun (dua puluh satu) tahun, dalam hal orang tua atau wali atau keluarga dalam garis lurus ada perbedaan pendapat 3. Dispensasi kawin 4. Pencegahan perkawinan 5. Penolakan perkawinan 6. Pembatalan perkawinan 7. Gugatan kelalaian atas kewajiban suami atau istri 8. Perceraian karena talak 9. Gugatan perceraian 10. Penyelesaian harta bersama 11. Mengenai penguasaan anak-anak 12. Ibu dapat memikul biaya pemeliharaan dan pendidikan anak bilamana bapak yang seharusnya bertanggung jawab tidak memenuhinya 13. Penentuan kewajiban memberi biaya penghidupan oleh suami kepada bekas istri atau penentuan suatu kewajiban bagi bekas istri 14. Putusan tentang sah atau tidaknya seorang anak 15. Putusan tentang pencabutan kekuasaan orang tua 16. Pencabutan kekuasaan wali

4 Penunjukan orangn lain sebagai wali oleh Pengadilan dalam hal kekuasaan seorang wali dicabut 18. Menunjuk seorang wali dalam hal seorang anak yang belum cukup umur 18 (delapan belas) tahun yang ditinggal kedua orang tuanya padahal tidak ada penunjuka wali oleh orang tuanya. 19. Pembebanan kewajiban ganti kerugian terhadap wali yang telah menyebabkan kerugian atas harta benda anak yang ada di bawah kekuasaannya. 20. Penetapan asal-usul seorang anak 21. Putusan tentang hal penolakan pemberian keterangan untuk melakukan perkawinan campuran. 22. Pernyataan tentang sahnya perkawinan yang terjadi sebelum Undangundang Nomor 1 Tahun 1974 tentang perkawinan dan dijalankan menurut peraturan yang lain. 2 Dalam susunan Pengadilan Agama, terdiri dari seorang ketua dan seorang wakil ketua, hakim anggota, panitera/sekretaris, panitera pengganti dan jurusita. 3 Diantara hakim-hakim yang berada di Pengadilan Agama Kajen yaitu: Nama Lengkap : Drs. H. Achmadi, SH., MH. NIP : Jabatan aktif Pangkat/Gol. : Ketua Pengadilan Agama Kajen : Pembina Utama Muda (IV/b) Nama Lengkap : Drs. Subroto, MH. NIP : Jabatan aktif : Wakil Ketua Pengadilan Agama Kajen Pangkat/Gol. : Pembina Tk. I (IV/b) Nama Lengkap : Drs. H. Mutawali, SH., MH. NIP : Pasal 49 Undang-undang Nomor 3 Tahun 2006 Tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 Tentang Peradilan Agama. 3 Sulaikin Lubis, Hukum Acara Perdata Peradilan Agama Di Indonesia, (Jakarta: Kencana, 2005), hlm.52

5 40 Jabatan aktif Pangkat/Gol. : Hakim Pengadilan Agama Kajen : Pembina (IV/a) Nama Lengkap : Hj. Nurjanah, S.Ag., MH. NIP : Jabatan aktif : Hakim Pengadilan Agama Kajen Pangkat/Gol. : Pembina (IV/a) Nama Lengkap : Drs. Khaerudin, MHI. NIP : Jabatan aktif : Hakim Pengadilan Agama Kajen Pangkat/Gol. : Pembina (IV/a) Nama Lengkap : Hj. Awaliatun Nikmah, S.Ag., MH. NIP : Jabatan aktif : Hakim Pengadilan Agama Kajen Pangkat/Gol. : Penata Tk. I (III/d) Nama Lengkap : Drs. Imam Maqduruddin Alsy NIP : Jabatan aktif : Hakim Pengadilan Agama Kajen Pangkat/Gol. : Pembina (IV/b) B. Kedudukan Hakim Berhadapan dengan Undang-undang Hakim adalah seseorang yang melakukan kekuasaan kehakiman yang diatur menurut Undang-undang, seseorang yang memutuskan suatu perkara

6 41 secara adil berdasarkan bukti-bukti dan keyakinan yang ada pada dirinya sendiri. 4 Hakim adalah jabatan yang tinggi dan mulia. Oleh sebab itu, seorang hakim hendaklah berlaku sopan saat mengadili. Karenanya dalam memeriksa dan memutuskan suatu perkara hakim tidak boleh dalam keadaan marah, sebab marah timbul karena adanya hawa nafsu dan hal tersebut biasanya dapat membawa kepada kebinasaan dan kedzaliman. Jumhur Ulama berpendapat bahwa larangan hakim memutuskan perkara dalam keadaan marah adalah larangan makruh, bukan haram. 5 Hakim juga jangan sampai menetapkan suatu keputusan atas suatu perkara dalam keadaan sebagai berikut: 1. Sangat lapar dan haus 2. Dalam keadaan syahwat 3. Riang atau sedih 4. Sakit (kurang sehat) 5. Buang-buanng air 6. Mengantuk 7. Sangat panas atau sangat dingin 8. Jenuh dan malas 6 Dalam Pasal 11 Undang-undang Peradilan Agama, ditegaskan bahwa Hakim adalah pejabat yang melaksanakan tugas kekuasaan kehakiman. 4 Ahmad Rosyadi dan Sri Hartini, Advokat Dalam Perspektif Islam & Hukum Positif, (Jakarta: Ghalia Indonesia, 2003), hlm Teungku Muhammad Hasby Ash Shiddiqeqy, Koleksi Hadits-hadits Hukum 4, (Semarang: PT.Pustaka Rizki Putra, 2011), hlm Abu Bakar Jabir Al-Jazairi, Ensiklopedi Muslim, (Jakarta: Darul Falah, 2000), hlm.712

7 42 Kewajiban dan tanggung jawab hakim formal yuridis terutama bersumber dari Undang-undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (untuk selanjutnya disebut dengan Undang-undang Kekuasaan Kehakiman). Kewajiban hakim pertama-tama sebagai organ pengadilan yaitu tidak boleh menolak untuk memeriksa dan mengadili sesuatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak atau kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya Di sini dapat diartikan bahwa dipundak para hakim telah diletakkan kewajiban dan tanggung jawab agar hukum dan keadilan dapat ditegakkan, baik yang didasarkan kepada tertulis atau tidak tertulis, tidak boleh ada satupun yang bertentangan dengan asa dan sendi peradilan berdasar Tuhan Yang Maha Esa 7 Peraturan pokok yang pertama pada zaman Hindia Belanda adalah Algemene Bepalingen van Wetgeving voor Indonesia yang disingkat A.B. (Ketentuan-ketentuan Umum tentang Peraturan Perundangan untuk Indonesia), dan hingga saat ini masih berlaku. Menurut Pasal 22 A.B.: Hakim yang menolak untuk menyelesaikan suatu perkara dengan alasan bahwa peraturan perundangan yang bersangkutan tidak menyebutkan, tidak jelas atau tidak lengkap, maka ia dapat dituntut untuk dihukum karena menolak untuk mengadili 8 Apabila suatu undang-undang isinya tidak jelas, maka hakim berkewajiban untuk menafsirkannya, sehingga dapat diberikan keputusan 7 Bambang Waluyo, Implementasi Kekuasaan Kehakiman RI, (Jakarta: Sinar Grafika, 1992), hlm Boy Nurdin, Kedudukan Dan Fungsi Hakim Dalam Penegakan Hukum Di Indonesia, (Bandung: PT.Alumni, 2012), hlm. 86

8 43 yang sungguh-sungguh adil dan sesuai dengan maksud dan tujuan hukum. Sekalipun demikian, menafsirkan atau menambah isi dan pengertian peraturan perundangan tidak dapat dilakukan secara sewenag-wenang, agar dapat mencapai kehendak pembuat undang-undang dan sesuai dengan kenyataan yang hidup dalam masyarakat, maka hakim menggunakan beberapa cara penafsiran peraturan perundangan. 9 Selain itu, terdapat pula asas-asas yang berkaitan dengan hakim dan kewajibannya, diantaranya yaitu: 1. Asas social justice, pasal 5 ayat (1) Undang-undang Kekuasaan Kehakiman; Hakim dan hakim konstitusi wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat. 2. Hak ingkar oleh para pihak, pasal 17 ayat (1) Undang-undang Kekuasaan Kehakiman; Pihak yang diadili mempunyai hak ingkar terhadap hakim yang mengadili perkaranya. 3. Cara mengajukan hak ingkar, pasal 17 ayat (2) Undang-undang Kekuasaan Kehakiman; Hak ingkar sebagaimana dimaksud pada ayat (1) adalah hak seseorang yang diadili untuk mengajukan keberatan yang disertai dengan alasan terhadap seorang hakim yang mengadili perkaranya. 4. Alasan-alasan wajib mengundurkan diri dari persidangan, pasal 17 ayat (3), (4) dan (5) Undang-undang kekuasaan Kehakiman; 9 Ibid, hlm.168

9 44 (1) Seorang hakim wajib mengundurkan diri dari persidangan apabila terikat hubungan keluarga sedarah atau semenda sampai derajat ketiga, atau hubungan suami atau istri meskipun telah bercerai, dengan ketua, salah seorang hakim anggota, jaksa, advokat atau panitera. (2) Ketua majelis, hakim anggota, jaksa atau panitera wajib mengundurkan diri dari persidangan apabila terikat hubungan keluarga sedarah atau semenda sampai derajat ketiga, atau hubungan suami atau istri meskipun telah bercerai dengan pihak yang diadili atau advokat. (3) Seorang hakim atau panitera wajib mengundurkan diri dari persidangan apabila ia mempunyai kepentingan langsung atau tidak langsung dengan perkara yang sedang diperiksa,baik atas kehendaknya sendiri maupun atas permintaan pihak yang berperkara. 5. Sanksi terhadap pelanggaran hak ingkar, pasal 17 ayat (6) Undang-undang Kekuasaan Kehakiman; Dalam hal terjadi pelanggaran terhadap ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (5), putusan dinyatakan tidak sah dan terhadap hakim atau panitera yang bersangkutan dikenakan sanksi administratif atau dipidana sesuai dengan peraturan perundang-undangan. 10 C. Pandangan hakim Pengadilan Agama Kajen terhadap pasal 7 KHI tentang isbat nikah dikaitkan dengan penjelasan pasal 49 ayat (2) angka (22) Undang-undang Nomor 3 tahun 2006 tentang Perubahan Atas Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama. Setelah mengamati tentang hierarki perundang-undangan di Indonesia dan kewajiban serta tanggung jawab seorang hakim, bahwa KHI yang tidak termasuk kedalam hierarki perundang-undangan sebagaimana yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 Tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan tidaklah kuat jika dibandinngkan Undang- Undang. Hal ini sesuai dengan asas Lex Superior Derogat legi Inferior 10 M.Fauzan, Pokok-pokok Hukum Acara Perdata Peradilan Agama Dan Mahkamah Syar iyah Di Indonesia, (Jakarta: Prenada Media, 2005), hlm.7-8

10 45 (ketentuan hukum yang lebih tinggi mengesampingkan hukum di bawahnya). Dan dalam penjelasan Pasal 49 huruf (a) angka (22) Undang-undang Peradilan Agama dapat dipahami bahwa perkawinan (nikah yang tidak dicatatkan/nikah sirri) yang diajukan ke Pengadilan Agama untuk diisbatkan hanyalah perkawinan yang dilakukan sebelum diundangkannya Undangundang Perkawinan. Oleh karena itu, ketentuan tingkatan perundang-undangan yang telah disebutkan di atas tidak memberi sinyal kebolehan Pengadilan Agama untuk mengisbatkan perkawinan yang dilakukan setelah berlakunya Undang-undang Perkawinan, meskipun perkawinan itu telah dilakukan menurut ketentuan hukum Islam tapi tidak dicatatkan pada Pegawai Pencatat Nikah, maka perkawinan itu tidak boleh diisbatkan oleh Pengadilan Agama. Namun berdasarkan hasil wawancara penulis dengan beberapa hakim di Pengadilan Agama Kajen diantaranya Drs. Khaerudi MHI, Drs. Subroto MH dan Drs. Imam Maqduruddin alsy yang menyatakan bahwa permohonan isbat nikah dapat dikabulkan, dengan berbagai macam pertimbangan. Di Pengadilan Agama Kajen, berdasarkan data yang penulis peroleh bahwa permohonan isbat nikah pada tahun terdapat 20 penetapan putusan isbat nikah. Yakni isbat nikah yang pernikahannya terjadi sebelum berlakunya Undang-undang Perkawinan ada 12 di tahun 2013 dan ada 7 di tahun Sedangkan isbat nikah yang pernikahannya terjadi setelah berlakunya Undang-undang Perkawinan hanya ada 1 di tahun 2014 yang dikabulkan dan ada 1 yang ditolak.

11 46 Salah satu contoh putusan permohonan isbat nikah di Pengadilan Agama Kajen Nomor 0032/Pdt.P/2014/PA.Kjn disebutkan bahwa Pemohon I dan Pemohon II telah menikah pada tanggal 9 April 1997 sesuai syarat dan rukun menurut agama Islam. Pada saat melangsungkan perkawinan antara Pemohon I dan Pemohon II, keduanya beragama Islam, tidak ada hubungan darah/tidak sesusuan serta tidak ada larangan untuk melakukan pernikahan menurut ketentuan hukum Islam maupun perundang-undangan yang berlaku. Akan tetapi sejak pernikahannya pada tanggal 9 April 1997 Pemohon I dan Pemohon II belum pernah memperoleh Kutipan Akta Nikah dari Pegawai Pencatat Nikah Kantor Urusan Agama Kecamatan Buaran Kabupaten Pekalongan. Dan ketika Pemohon I dan Pemohon II meminta Kutipan Akta Nikah, namun dalam buku register akta nikah tahun 1997 yang ada di KUA Kecamatan Buaran, pernikahan Pemohon I dengan Pemohon II tidak tercatat sesuai dengan surat dari KUA Kecamatan Buaran. Hal ini disebabkan karena usia Pemohon I dan Pemohon II ketika melangsungkan perkawinan belum cukup umur menurut peraturan perundang-undangan di Indonesia. Sehingga Pemohon I dan Pemohon II sengaja melangsungkan pernikahan yang tidak dihadiri oleh Pegawai Pencatat Nikah (nikah sirri) dan pernikahannya tidak dicatatkan. Setelah resmi menikah dalam pernikahan sirri, Pemohon I dan Pemohon II memiliki tiga orang anak. Dikarenakan pernikahan yang dilakukan oleh Pemohon I dan Pemohon II adalah pernikahan sirri, maka mereka tidak memiliki bukti autentik tentang perkawinannya. Dan pada

12 47 akhirnya Pemohon I dan Pemohon II mengajukan permohonan isbat nikah di Pengadilan Agama Kajen pada tanggal 22 Mei Menimbang bahwa yang menjadi pokok masalah dalam perkara permohonan isbat nikah ini karena Pemohon I dan Pemohon II telah melakukan pernikahan pada tanggal 9 April 1997 dan pelaksanaanya telah memenuhi syarat dan rukun perkawinan yang sesuai dengan hukum Islam, namun pernikahannya belum dicatatkan di buku Register Nikah KUA Kecamatan Buaran yang akibatnya hingga saat ini tidak memiliki Buku Akta Nikah, padahal buku nikah tersebut sangat dibutuhkan dalam pembuatan Akta Kelahiran anak-anaknya agar anak-anaknya memiliki status yang jelas anak kandung dari Pemohon I dan Pemohon II. Menimbang dari permohonan isbat nikah yang diajukan oleh Pemohon I dan Pemohon II yang berkepentingan untuk mengurus Kartu Keluarga dan Akta kelahiran serta Ijazah Sekolah anak, maka hakim Pengadilan Agama Kajen mengabulkan permohonan tersebut. Pengabulan permohonan isbat nikah tehadap perkawinan yang dilangsungkan setelah berlakunya UU No.1 Tahun 1974 didasarkan pada KHI, yang dalam Pasal 7 Ayat (3) KHI disebutkan: (3) Isbat nikah yang dapat diajukan ke Pengadilan Agama terbatas mengenai hal-hal yang berkenaan dengan: a. Adanya perkawinan dalam rangka penyelesaian perceraian b. Hilangnya akta nikah c. Adanya keraguan tentang sah atau tidaknya salah satu syarat perkawinan d. Adanya perkawinan yang terjadi sebelum berlakunya Undangundang Nomor 1 Tahun 1974

13 48 e. Perkawinan yang dilakukan oleh mereka yang tidak mempunyai halangan perkawinan menurut Undang-undang Nomor 1 Tahun Selain itu, para hakim Pengadilan Agama Kajen juga menerapkan kaidah fiqhiyyah dalam mengabulkan permohonan isbat nikah tersebut. Yakni kaidah fiqhiyyah yang terdapat dalam kitab al bayan halaman 38 disampaikan : درءالمفاسد مقدم على جلب المصالح Menolak kerusakan diutamakan daripada menarik kemaslahatan Dengan pertimbangan bahwa norma hukum yang diatur dalam Pasal 2 ayat (2) Undang-undang Perkawinan jo. Pasal 7 ayat (3) KHI adalah untuk kepentingan administrasi tata usaha negara (maslahah), sedangkan melindungi hak-hak dasar anak merupakan upaya menghilangkan kemadharatan pertumbuhan kehidupan si anak. Oleh karenanya melindungi hak-hak dasar anak harus didahulukan daripada masalah tertib administrasi. 11 Menurut penuturan Drs. Khaerudin MHI dan Drs. Subroto MH (hakim di Pengadilan Agama Kajen) bahwa peraturan tentang ketentuan-ketentuan isbat nikah di Pengadilan Agama berawal sejak adanya Undang-undang Peradilan Agama dengan tujuan untuk mewujudkan ketertiban administrasi negara. Drs. Imam Maqduruddin yang juga menjabat sebagai hakim di Pengadilan Agama Kajen menambahkan, awal mula adanya ketentuan isbat nikah di Pengadilan Agama yakni sejak adanya sengketa yang terjadi di masyarakat mengenai pentingnya akta nikah. Baik untuk mengurus 11 Penetapan Putusan Permohonan Isbat Nikah di Pengadilan Agama Kajen Nomor 0032/Pdt.P/2014/PA.Kjn

14 49 kepentingan anak ataupun harta waris. Karena bukti autentik terjadinya suatu perkawinan (akta nikah) sangat penting dan sangat dibutuhkan. Sehingga suami istri yang telah menikah dan tidak memiliki akta nikah, maka mereka akan mengajukan permohonan isbat nikah di Pengadilan Agama. Selanjutnya Drs. Khaerudin MHI mengungkapkan bahwa diantara faktor-faktor yang menjadikan orang hendak mengisbatkan pernikahannya pada tahun di Pengadilan Agama Kajen, antara lain: 1. Permohonan isbat nikah yang dikumulasikan dengan perceraian 2. Permohonan isbat nikah untuk memperoleh gaji pensiunan veteran, 3. Permohonan isbat nikah untuk kepentingan mengurus akta kelahiran anak 4. Permohonan isbat nikah untuk kepentingan harta gono-gini. 12 Demikian pula yang disampaikan oleh wakil hakim ketua Drs. Subroto MH. Menurut hakim Drs. Imam Maquruddin, selain apa yang telah tertera di atas, beliau menambahkan ada pula permohonan isbat nikah untuk mengurus harta waris dan untuk mengurus dispensasi nikah. Dalam wawancara yang penulis lakukan pada tanggal 9 Februari 2015 dengan hakim yang bernama Drs.Khaerudin MHI mengenai isbat nikah kaitannya antara pasal 7 ayat (3) KHI dengan Penjelasan pasal 49 huruf (a) angka (22) Undang-undang Peradilan Agama. Beliau mengatakan bahwa Jika dilihat secara teori memang benar mengenai kedudukan KHI yang berada di bawahnya Undang-undang dan seharusnya KHI tidak bisa mengalahkan Undang-undang. Akan tetapi para hakim dalam prakteknya 12 Khaerudin, Hakim Pengadilan Agama Kajen, Wawancara Pribadi, Kajen, 9 Februari 2015, Pukul : WIB

15 50 tidak hanya melihat dari sisi Undang-undang dalam memutus suatu perkara di Pengadilan Agama. Sebagaimana dalam mengabulkan permohonan isbat nikah, para hakim juga melihat dari sisi fakta sosial. Yakni disesuaikan pula dengan kondisi masyarakat dan berfikir progresif. Pendapat senada juga disampaikan oleh seorang wakil hakim ketua di Pengadilan Agama Kajen Drs. Subroto MH Seorang hakim tidak boleh menolak untuk memutus suatu perkara yang tidak terdapat dalam Undangundang atau adanya ketidaksinkronan peraturan yang mengatur suatu perkara, seperti halnya dalam perkara isbat nikah. Sehingga permohonan isbat nikah yang pernikahannya terjadi setelah berlakunya Undang-undang Perkawinan tersebut dikabulkan. Walaupun KHI tidak termasuk dalam struktur perundang-undangan. Namun, KHI adalah hukum yang hidup di masyarakat. Selain itu, KHI sebagai pelengkap dari rujukan utama Undang-undang Peradilan Agama. Oleh karena itu, kedudukan KHI yang berada di bawah Undang-undang Peradilan Agama. Sehingga diharapkan KHI agar bisa dinaikkan menjadi Peraturan Pemerintah ataupun Undang-undang. 13 Berikutnya disampaikan pula pendapat hakim lain di Pengadilan Agama Kajen yang bernama Drs. Imam Maqduruddin alsy mengenai Pasal 7 KHI tentang isbat nikah dikaitkan dengan Penjelasan pasal 49 huruf (a) angka (22) Undang-undang Peradilan Agama, bahwa: Walaupun tingkatan KHI berada di bawahnya Undang-undang, bukan berarti hakim dalam memutus perkara isbat nikah menggunakan KHI dan mengalahkan Undang-undang 13 Subroto, Hakim Pengadilan Agama Kajen, Wawancara Pribadi, Kajen, 10 Februari 2015, Pukul : WIB.

16 51 tersebut. Akan tetapi di sini para hakim juga melihat kepentingan Pemohon I dan Pemohon II dalam mengajukan permohonan isbat nikah yaitu untuk kemaslahatan. 14 Mengenai landasan pemikiran hakim Pengadilan Agama Kajen dalam mengabulkan permohonan isbat nikah, baik yang pernikahannya terjadi sebelum ataupun setelah berlakunya Undang-undang Perkawinan. Menurut pemaparan Drs. Subroto MH., bahwa jika pengajuan permohonan isbat nikah di Pengadilan Agama Kajen yang pernikahannya terjadi sebelum berlakunya Undang-undang Perkawinan, hakim akan mengabulkan karena peraturannya sudah jelas dan nyata. Yakni seperti yang telah disebutkan dalam Pasal 7 KHI Ayat (3) huruf (d). Demikian pula yang telah disebutkan dalam penjelasan pasal 49 huruf (a) angka 22 Undang-undang Peradilan Agama. Namun jika pengajuan permohonan isbat nikah yang pernikahannya terjadi setelah berlakunya Undang-undang perkawinan, hakim dalam mengabulkan permohonan tersebut akan mempertimbangkan dari segi perundang-undangan dan kemaslahatan serta dari fakta sosial. Perlu ditegaskan disini bahwa menurut Drs. Khaerudin MHI., dalam mengabulkan permohonan tersebut hakim tidak hanya mendasarkan pada perundang-undangan saja. Akan tetapi juga menggunakan sumber-sumber lain. Yaitu: 1. Doktrin, seperti: yurisprudensi, ushul fiqih dan pendapat para ulama. 14 Imam Maqduruddin Alsy, Hakim Pengadilan Agama Kajen, Wawancara Pribadi, Kajen, 13 Februari 2015, Pukul : WIB

17 52 2. Fakta sosial, seperti: untuk kepentingan anak dan bisa juga menggunakan dasar Undang-undang Perlindungan Anak. 3. Hukum progresif, akan tetapi hanya yang mempunyai dasar kuat karena hukum itu harus berkembang. Lebih lanjut Drs. Khaerudin MHI., menambahkan bahwa permohonan isbat nikah yang diajukan di Pengadilan Agama yang pernikahannya terjadi sebelum ataupun setelah berlakunya Undang-undang Perkawinan bahwa permohonan tersebut dapat dikabulkan atau tidak itu tergantung dari kepentingan yang diajukan terkait dengan isbat nikah dan kemaslahatn umat. Hal senada juga disampaikan oleh Drs. Imam Maqduruddin alsy. Dasar pertimbangan yang digunakan hakim Pengadilan Agama Kajen dalam mengabulkan permohonan isbat nikah, selain dari sisi perundangundangan hakim juga dapat menggali hukum yang hidup di masyarakat demi kemaslahatan. Seperti halnya disebutkan dalam kaidah fiqhiyah: تصر ف االمام على الر عي ة منوط بالمصلحة Pelaksanaan kepemimpinan terhadap rakyatnya diikat oleh kemaslahatan, sejalan dengan menarik kemaslahatan dan meninggalkan kemadharatan. 15 Berkenaan dengan isbat nikah yang diajukan di Pengadilan Agama Kajen yang perkawinannya terjadi setelah berlakunya Undang-undang Perkawinan, tidak semuanya dikabulkan. Menurut data yang penulis peroleh, di tahun 2014 terdapat satu permohonan isbat nikah yang pernikahannya 15 Ibid,.

18 53 terjadi setelah berlakunya Undang-undang Perkawinan yang ditolak di Pengadilan Agama tersebut. Terhadap kasus penetapan permohonan isbat nikah yang ditolak ini, menurut ketiga hakim yang telah penulis wawancara, bahwasannya isbat nikah tersebut diajukan untuk kepentingan harta gono-gini atau harta bersama. Karena perkawinan yang dilakukan oleh keduanya, bahwa suami telah mempunyai seorang istri. Dengan kata lain, yaitu suami melakukan poligami liar dengan jalan nikah sirri dan tanpa sepengetahuan istri pertama, kemudian mengajukan isbat nikah ke Pengadilan Agama Kajen. Berkaitan dengan alasan-alasan yang disampaikan oleh Pemohon I dan Pemohon II dalam mengajukan permohonan isbat nikah yang pernikahannya terjadi setelah berlakunya Undang-undang Perkawinan dan ketika Pemohon I dan II dalam melangsungkan pernikahan (nikah sirri) tanpa meminta izin terlebih dahulu kepada istri dari Pemohon I, maka berdasarkan pertimbangan hakim Pengadilan Agama Kajen permohonan tersebut ditolak. Karena jika permohonan isbat nikah tersebut dikabulkan, maka akan merugikan salah satu pihak.