Badon Pembinaan Hukum Nasional him. 93

Transkripsi

1 Badon Pembinaan Hukum Nasional him. 93 PRINSIP HUKUM UMUM DALAM STATUTA ROMA 1998' Oleh : Trihoni Nalesti DewP Seperti kita ketahui bahwasanya Undang-Undang Pengadilan HAM dalam beberapa aturannya secara eksplisit mengadopsi ketentuan Statuta Roma Adopsi yang dilakukan bersifat parsial tennasuk dalam kaitannya dengan prinsip-prinsip hukum pidana umum yang diberlakukan. Tidak dimasukkannya seluruh ketentuan yang berkaitan dengan prinsip-prinsip hukum pidana umum yang berlaku dalam hukum internasional ini dalam praktiknya dapat menimbulkan permasalahan dalam penerapan Undang Undang Pengadilan HAM mengingat pentingnya fungsi prinsip-prinsip hukum umum tersebut dalam menuntun hakim mengambil keputusannya. Prinsip hukum umum dalam hukum intemasional mempunyai tempat penting karena merupakan sumber hukum, yaitu tempat dapat ditemukannya ketentuan yang berlaku bagi suatu peristiwa yang tertentu. Dalam Pasal38 ayat (I) Statuta Mahkamah [nternasional, prinsip hukum umum menempati posisi sebagai sumber hukum yang utama, di samping peijanjian dan kebiasaan, dalam hukum intemasional. Ketiga sumber hukum utama tersebut akan saling melengkapi. Sementara dalam ketentuan Statuta Roma dinyatakan bahwa sumber hukum Mahkamah: (1) Statuta sendiri; (2) perjanjian-perjanjian yang berkaitan; (3) prinsjp-prinsip hukum umum yang diambil oleh Mahkamah sesuai dengan hukum intemasional serta nonna dan standaryang diakui secara intemasional; (4) prinsip dan aturan hukum sebagaimana ditafsirkan dalam keputusan-keputusannya terdahulu. 3 Dalam kaitannya dengan hal tersebut maka tulisan ini akan membahas mengenai prinsip-prinsip hukum pi dana umum yang dianut oleh Statuta Rom a. Penelusuran prinsip-prinsip hukum umum ini perlu dilakukan terutama sebagai referensi bagi hukum nasional dalam hal ini Undang-Undang Pengadilan HAM dalam mengatur masalah yang berkaitan. 1 Makalah disuslui untuk dipresentasikan pada Lokakarya Tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia Dan Kaitannya Dengan Hukum Humaniter Internasional, diselenggarakan oleh Badan Pembinaan Hukum Nasional bekerja sama dengan Committee International of The Red Cross, Jakarta. 19 Desember l Dosen Fakultas Hukum Universitas Katolik Soegijapranata, Semarang. 1 Pasal 21 Statuta Roma 1998

2 him Badan Pembinaan Hukum Nasiona/2009 I. Kewajiban Negara untuk Menghukum/Mengekstradisi Prinsip utama yang dianut oleh Statuta Roma adalah kewajiban semua negara untuk mengadili atau mengekstradisi pelaku kejahatan yang ada dalam yurisdiksi Mahkamah. Kewajiban ini timbul berdasar pada hukum kebiasaan sehingga menjadi kewajiban semua negara apakah mereka sudah menjadi pihak dalam berbagai petianjian ataukah belum. Dalam Mukadimah Statuta ditegaskan pula bahwa kejahatan paling serius yang menjadi perhatian masyarakat intemasional secara keseluruhan tidak boleh dibiarkan tak dihukum dan bahwa penuntutan mereka secara efektif harus dijamin dengan mengambillangkah-langkah ditingkat nasional dan dengan memajukan kerja sama intemasional. Usaha ini dilakukan dengan tekad untuk memutuskan rantai kekebalan hukum (impunity) bagi para pelaku kejahatan sehingga akan memberi sumbangan kepada dicegahnya kejahatan. Mengingat hal tersebut di atas maka merupakan kewajiban setiap Negara untuk melaksanakan jurisdiksi pidananya terhadap orangorang yang bertanggungjawab atas kejahatan intemasional tersebut. 2. Complementarity (Pelengkap) Prinsip tersebut di atas terlihat akan berkaitan dengan prinsip complementarity. 4 Berdasar prinsip complementarity ini maka Mahkamah hanya sebagai pelengkap pengadilan nasional suatu negara karena negara tersebut sudah mempunyai kewaj iban berdasar hukum intemasional untuk mengadili individu yang bertanggungjawab atas kejahatan-kejahatan yang terjadi. Mahkamah hanya akan mengadili apabila negara tersebut: a. Tidak mampu (unable) atau tidak bersedia (unwilling), atau b. Hanya menjalankan pengadilan pura-pura untuk membebaskan terdakwa dari pertanggungjawaban pidana c. tidak menjalankan pengadilan secara independen (mandiri) dan imparsial (tidak memihak). 5 Jadi Mahkamah tidak akan mengadili suatu kasus jika kasus sedang diselidiki atau dituntut oleh suatu Negara yang mempunyai jurisdiksi atas kasus tersebut, kecuali jika: (I) Negara tersebut tidak bersedia atau benarbenar tidak dapat melakukan penyelidikan atau penuntutan; (2) langkahlangkah hukum sudah atau sedang dilakukan atau keputusan nasional yang 'Pasal1 dan 17 Statuta Roma 1998 l Pasal20 ayat (3) Statuta Roma 1998

3 Badan Pembinaan Hukum Nasiona/2009- hlm. 95 diambil untuk tujuan melindungi orang yang bersangkutan dari tanggung jawab pidana atas kejahatan; (3) ada suatu penangguhan yang tidak dapat dibenarkan dalam langkah-langk:ah hukum yang tidak sesuai dengan maksud untuk membawa orang yang bersangkutan ke depan Mahkamah; atau (4) langk:ah-langk:ah hukum dulu atau sekarang tidak dilakukan secara mandiri atau tidak memihak. 2. Nebis in idem Masih berkaitan dengan kedua prinsip tersebut di atas, maka dikenal prinsip Ne bis in idem, yang menyatakan bahwa tidak seorang pun diadih di depan Mahkamah atau di depan suatu pengadilan lain berkenaan dengan perbuatan yang merupakan dasar kejahatan yang untuk itu orang tersebut telah dinyatakan bersalah atau dibebaskan oleh Mahkamah. Namun prinsip ini dapat dikecualikan jika: (I) pengadilan bertujuan untuk melindungi orang yang bersangkutan dari tanggungjawab pi dana untuk kejahatan yang berada di dalarn jurisdiksi Mahkamah; atau (2) pengadilan tidak dilakukan secara mandiri atau tidak memihak sesuai dengan norma-norma mengenai proses yang diakui oleh hukum intemasional 3. Praduga Tak Bersalah dan Hak atas Peradilan yang Adil Sementara prinsip-prinsip hukum pidana umum yang berkaitan dengan terdakwa adalah asas praduga tak bersalah yang pada intinya menyatakan bahwa setiap orang harus dianggap tak bersalah sampai terbukti bersalah di depan Mahkamah sesuai dengan hukwn yang berlaku, sehingga tanggungjawab terletak pada Penuntut Urn urn untuk membuktikan kesalahan tertuduh dan untuk menghukum tertuduh, Mahkamah harus merasa yakin mengenai kesalahan dari tertuduh tanpa ada keraguan yang masuk akal. 16 Prinsip lain berkaitan dengan hak-hak terdakwa ini adalah bahwa terdakwa berhak atas peradilan yang adil (fair trial) Nullum Crimen Sine Lege 8 Berdasarkan prinsip ini seseorang hanya akan dihukum atas suatu perbuatan jika perbuatan tersebut sudah diatur dalam Statuta pada saat ' Pasal 66 Statuta Roma 1998 ' Pasal 67 Statuta Roma Pasal 22 dan Pasal 24 Statuta Roma 1998

4 him Badan Pembinaan Hukum Nasional 2009 perbuatan dilakukan (lex scripta), dilakukan setelah aturan tersebut berlaku mengikat (lex praevia ), didefinisikan dengan penjelasan yang memadai (lex certa) dan tidak diperluas dengan analogi (lex stricta). Prinsip kejelasan dan larangan untuk melakukan analogi membawa konsekuensi bahwa keraguan (maksud yang mendua) harus diselesaikan demi kepentingan terdakwa. Lebih lanjut, prinsip hukum tertulis (lex scripta) dan nonretroaktif (lex praevia) memberikan terdakwa hak untuk bergantung pada hukum yang sudah diatur dan valid pada saat perbuatan dilakukan. Dalam kasus adanya perubahan hukum sebelum keputusan dibuat maka kemudian dipilih hukum yang lebih menguntungkan bagi terdakwa. Namun demikian pengertian istilah hukum dalam prinsip nullum crimen sine lege harus dipahami dalam cakupan yang luas yang tidak hanya mencakup hukum yang diperjanjikan dan tertulis, tetapi juga kebiasaan dan prinsip-prinsip hukum umum. Sebagai konsekuensinya prinsip nonretroaktif akan mendasarkan bukan hanya pacta hukum yang tertulis dan diperjanjikan sebelumnya tetapi juga hukum kebiasaan intemasional. Hal ini diperkuat oleh PasaJ 15 ayat (2) the International Covenant on Civil and Political Right. 5. Nulla Poena Sine Lege 9 Prinsip ini menyatakan bahwa seseorang yang dinyatakan bersalah hanya boleh dihukum oleh hukuman yang didasarkan pacta Statuta. Prinsip ini akan sangat berkaitan dengan adanya hukuman yang dinyatakan terhadap tindakan pidana yang dilakukan. 6. Non-retroakti 1 Mahkamah mempunyai jurisdiksi hanya berkaitan dengan kejahatan yang dilakukan setelah berlakunya Statuta ini. Kalau suatu Negara menjadi pihak dari Statuta ini setelah Statuta ini mulai berlaku, Mahkamah dapat melaksanakan jurisdiksinya hanya berkenaan dengan kejahatan yang dilakukan setelah di berlakukannya Statuta ini untuk Negara terse but, kecuali kalau Negara tersebut telah membuat suatu deklarasi. Negara tersebut dapat, dengan deklarasi yang disampaikan kepada Panitera, menerima pelaksanaan jurisdiksi oleh Mahkamah berkenaan dengan kejahatan yang dipersoalkan Pasal 23 Statuta Roma " Pasal II Statuta Roma Pasall2 ayat (3) Statuta Roma 1998

5 Badan Pembinaan Hukum Nasional2009- hlm Pertanggungjawaban pidana individual Statuta Roma menganut pertanggungjawaban pidana individual, bukan pertanggungjawaban Negara. Doktrin 'individual criminal responsibility' menuntut pertanggungjawaban bukan hanya pelaku yang sesungguhnya tetapi juga mereka yang membantu terjadinya tindak pi dana tersebut Berdasar Pasal25 Statuta ICC prinsip pertanggungjawaban pidana perorangan mencakup: a. Keterlibatan dalam perbuatan pidana b. Hasutan c. Persekongkolan d. Percobaan melakukan kejahatan (tidak biasa disebutkan dalam Konvensi Jenewa 1949) Demikian pula pasal ini memasukkan siapa saja yang dengan sengaja 'commits (melakukan), orders (memerintahkan), solicits induces (membujuk), aids (membantu), abets (menghasut), assists, contributes (menyumbang), attempted commission of such by group of persons acting within a common purpose, attempts (mencoba). Perlu ditegaskan bahwa pertanggungjawaban individual ini jangan sampai menghilangkan pertanggungjawaban negara terutama dalam memberikan restitusi, kompensasi, dan rehabilitasi. Seperti halnya disebutkan dalam Pasal25 (4) Statuta Roma, "Tidak ada ketentuan dalam Statuta Roma yang berkaitan dengan tanggung jawab individual akan mempengaruhi tanggungjawab negara berdasarkan hukum intemasional." Di samping itu, Statuta Roma menganut prinsip Tidak Dimasukkannya Jurisdiksi atas Orang-Orang di Bawah Delapan Belas Tahun dengan menyebutkan bahwa Mahkamah tidak mempunyai jurisdiksi atas seseorang yang berumur kurang dari delapan betas tahun pada saat dilakukannya suatu kejahatan yang dilaporkan. 8. Tidak relevannyajabatan resmi Dalam Statuta Roma disebutkan bahwa Statuta berlaku sama terhadap semua orang tanpa suatu perbedaan atas dasar jabatan resmi. Secara khusus, jabatan resmi sebagai seorang Kepala Negara atau Pemerintahan, anggota suatu pemerintahan atau parlemen, wakil terpilih

6 him Badan Pembinaan Hulrum Nasional 2009 atau pejabat pemerintah dalam hal apa pun tidak mengecualikan seseorang dari tanggungjawab pidana di bawah Statuta ini, demikian pula dalam dan mengenai dirinya sendiri, tidak merupakan suatu alasan untuk mengurangi hukuman. Kekebalan atau peraturan prosedural khusus yang mungkin terkait dengan jabatan resmi dari seseorang, baik di bawah hukum nasional atau intemasional, tidak menghalangi Mahkamah untuk melaksanakan jurisdiksinya atas orang tersebut Tanggungjawab komandan atau atasan lainnya 13 Superior responsibility merupakan pertanggungjawaban yang menekankan pacta kelalaian melakukan suatu kewajiban (delik Omisi).u Sifat pertanggungjawaban ini bukanlah strict liability 15,tetapi harus dibuktikan dulu bahwa atasan tersebut gaga! untuk: (a) mencegah terjadinya tindakan melawan hukum tersebut; (b) menyediakan segala saran a untuk mencegah atau menghalangi tindakan tersebut; atau (c) melakukan penyelidikan, mengadili dan menghukum pelaku. 16 Terdapat 3 (tiga) elemen dalam superior responsibility. Elemen pertama, adanya hubungan superior-subordinate dengan pengawasan yang efektif dari superior (komandan militer atau atasan lainnya) terhadap bawahan (sub-ordinate) pelak.u kejahatan. Hubungan superior-subordinate memerlukan hubungan hirarki yang bersifat baik formal maupun informal dimana atasan adalah seseorang yang lebih senior daripada bawahan. Hubungan ini tidak terbatas pada struktur model komando militer yang ' 1 Pasal 27 Statuta Roma Sebagian pendapat mengenai masalah doktrin superior responsibility ini pemah disampalkan penulis pada Sidang Eksaminasi I Putusan Pengadilan HAM Abepura yang diselenggarakan oleh ELSAM pada tanggall6 Agustus 2007 di Hotel Haris Jakarta. " Yoram Dinstein, 2004, The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict, Cambridge University Press, Cambridge. hlm Contoh sifat command responsibility yang berdasarkan pada strict liability telah ditunjukkan oleh kasus Jenderal Yamashita pada akhir Perang Dunia II. Yamashita tetap dipersalahkan sebagai atasan yang bertanggungjawab atas perbuatan bawahnya yang melakukan kejahatan perang walaupun ia tidak mengetahui perbuatan bawahannya karena hubungan komunikasi yang telah hancur dan putus. Dalam perkembangannya terjadi penolakan terhadap sifat strict liability ini. 10 M. CherifBas~iuum Crimes Against Humanity in International Criminal Law, Martinus NijhoffPublishers, DordrechVBoston!London. hlm. 368.

7 Badan Pembinaan Hukum Nasional hlm. 99 kaku. 17 Adanya hubungan sub-ordinasi antara superior dan sub-ordinate merupakan salah satu syarat mutlak bagi adanya pertanggungjawaban atasan. Bergantung darimana asal kekuasaan (otoritas), hubungan ini dapat dibangun melalui dua cara yaitu de jure dan de facto. Kekuasaan atasan untuk menjalankan otoritas yang berasaj dari pendelegasian perintah secara resmi dari institusi yang bersangkutan terhadap bawahan menunjukkan otoritas yang bersifat de jure. Namun demikian, kedudukan sesuatu perintah tidak hanya ditentukan oleh status formalnya saja. Dalam kondisi ketiadaan pemberian otoritas formal, seorang atasan harus secara aktual mempunyai hak untuk mengontrol bawahannya. Kekuasaan de jure menentukan kompetensi dan kewenangan seseorang. Namun demikian, perintah de jure bukanlah faktoryang menentukan dari otoritas aktual, sebab problem identifikasi akan muncul ketika tidak ada legislasi, tidak jelas, atau jika ada, otoritas tersebut tidak. cukup menggambarkan fungsi aktual seseorang dan sejauh mana otoritas yang dimiliki secara aktual. Dengan demikian akan dibutuhkan kemudian otoritas hubungan yang bersifat de facto. 11 Sementara itu maksud dari pengawasan efektif adalah bahwa prinsip superior responsibility harus diterapkan hanya pada para atasan yang memiliki kontrol efektif atas bawahan mereka. Pertanggungjawaban hanya akan muncul berkaitan dengan tindak.an-tindakan yang dilakukan pasukan atau bawahan yang berada dibawah kontrol dan komando efektif, atau di bawah kewenangan efektif dari komandan atau atasan yang bersangkutan. 1 " Elemen kedua adalah adanya mental state (mens rea). Maksud dari elemen ini adalah adanya pengetahuan atau pengetahuan yang konstruktif dari superior bahwa suatu perbuatan melanggar hukum (kejahatan) baru saja terjadi, sedang terjadi, atau sedang berlangsung. Terdapat 3 (tiga) macam standar mengetahui yaitu: (a) apabila seorang atasan telah mengetahui (had knowledge) bahwa kejahatan telah atau akan dilak.ukan dan tidak mencegah atau menghukum pelakunya. Standar mengetahui dalam kasus ini adalah 'actual knowledge' (betul-betul mengetahui); 11 Semanza, Trial Chamber ITCY, May IS, 2003, paragraph ~ IIi as Bantekast, July 1999, "The Contem(?Orary Law of Superior Responsibility", the Ameri can Journal of lmernational Law, Vol. 93 No Claire de ihan & Edwin Shorts, 2003, International Criminal Law and Human Right, Sweet & Maxwell, London, him. 139.

8 him. I 00 - Bad an Pembinaan Hukum Nasional2009 (b) apabila seorang atasan seharusnya mengetahui. Standar mengetahui adalah 'dianggap mengetahui' (presumption of knowledge); (c) apabila seorang atasan seharusnya sudah menjadikan tugasnya untuk mengetahui apa yang sedang dilakukan pasukannya atau orang yang berada di bawah pengendaliannya. Standar mengetahui adalah 'had reason to know'. 20 Penerapan persoalan mengenai pengetahuan akan terjadinya kejahatan berbeda antara komandan militer dan atasan lainnya. Komandan militer bertanggung jawab j ika ia mengetahui a tau berdasarkan keadaan saat itu seharusnya mengetahui bahwa pasukan tersebut sedang melakukan atau baru saja melakukan kejahatan. Sementara itu atasan lain selain komandan mil iter dianggap bertanggungjawab jika ia mengetahui atau secara sadar mengabaikan informasi yang secara jelas menunjukkan bahwa bawahan sedang melakukan atau baru saja melakukan kejahatan. Dasar pembedaan ini adalah karena asumsi bahwa dalam struktur militer rantai komando biasanya berfungsi secara memadai karenanya setiap komandan dapat bergantung dari adanya rantai komando yang memadai tersebut untuk memperoleh inforrnasi yang lebih baik daripada atasan sipil lainnya. Dengan demikian nampak bahwa atasan sipil mempunyai pertanggungjawaban,yang lebih terbatas daripada atasan militer. Elemen ketiga adalah adanya kegagalan dari superior untuk mengambil langkah-langkah yang diperlukan dan yang dimungkinkan untuk mencegah atau menghentikan kejahatan atau menghukum pelaku kejahatan. Kegagalan seorang komandan atau atasan Jainnya untuk mengambillangkah-langkah yang diperlukan dapat dikategorikan menjadi dua: (a) kegagalan untuk mengambil langkah-langkah preventif; (b) kegagalan untuk mengambil langkah-langkah represif. Komandan atau atasan lainnya bertanggungjawab secara pidana jika mereka gaga! untuk melaksanakan segala cara untuk mencegah atau menghentikan pelanggaran yang terjadi. Jadi superior dianggap gaga! untuk melakukan tindakantindakan preventif Jika mereka tabu setelah terjadinya pelanggaran atau tidak mempunyai cara yang tersedia untuk mencegah ataupun menghentikan 1 " Eddy Djunaedi Karnasudirja, 2005, Tanggung Jawab Seorang Atasan terhadap Bawahan yang Melakukan f'elanggaran HAM Bera/ dan Penerapannya oleh Pengadilan Pidana lnternaswnal dan Pengadi!an Hak Asasi Manusia Indonesia, LPP HAN, Jakarta, hlm. 18 dan hlm

9 Badan Pembinaan Hukum Nasiona/ him. I 01 pelanggaran, mereka tetap bertanggungjawab jika mereka gagaj untuk melakukan tindakan represif yaitu dengan membawa pelaku kejahatan ke pengadilan. Secara lebih spesifik, mereka juga bertanggungjawab jika mereka tidak menyerahkan pelaku kepada otoritas yang berwenang untuk diadakan investigasi dan penghukuman, atau paling tidak melaporkan peristiwa pelanggaran kepada otoritas yang berwenang. 21 Pasal 28 Statuta Roma secara khusus menentukan bahwa pertanggungjawaban pidana diberikan oleh superior yang gaga! untuk melaksanakan pengawasan secara memadai atas pasukan atau bawahan yang berada di bawah komando dan pengawasannya yang efektif. Kelalaian melaksanakan tugas pengawasan yang efektif hanya akan relevan jika mengakibatkan suatu kejahatan yang dilakukan oleh pasukannya atau orangorang yang berada di bawah komandonya. Hal ini mengindikasikan adanya kewajiban hukum seorang superior untuk memberi informasi dan selaju mengawasi semua orang yang secara struktural hirarkis berada di bawah komando dan pengawasan efektifnya. Berdasarkan haj ini maka seorang superior akan bertanggungjawab secara pidana jika tidak melakukan pengawasan terhadap bawahannya secara memadai melalui pemberian informasi, pendidikan, nasehat, dan/atau pengawasan atas manfaat dari penerapan hukum yang tepat. Terjadinya peristiwa pelanggaran hukum yang dilakukan pasukan atau bawahan menunjukkan bahwa atasan tidak menggunakan seluruh kewenangan dan segala cara yang dimilikinya untuk mempengaruhi bawahannya untuk bertindak secara hukum dan untuk tidak terlibat dalam tindakan-tindakan yang melswan hukum, terutama atas kejahatan. 22 Pertanggungjawaban pidana yang sudah dilakukan oleh seorang bawahan yang melakukan kejahatan tidak menghapuskan pertanggungjawaban atasan karena dapat berarti menyangkut kegagalan untuk bertindak sebagaimana mestinya, kegagalan untuk mencegah, dan kegagalan untuk menghukum. Namun demikian kegagalan untuk bertindak akan sangat tergantung pada pengetahuan yang dimiliki atasan dan kesempatan untuk bertindak. Sebaliknya kepatuhan terhadap perintah "Claire de THAN & Edwin Shorts, op. cit., him Geert-Jan Ale~ander Knoops, 200J\ An Introduction to The Law of /nterndtiondi Criminal Tribunals: A Comparative StUdy, Ardstey, New York, him. 66.

10 him. I 02 - Badan Pembinaan Hukum Nasional 2009 atasan tidak serta merta mengindikasikan bahwa atasan atau mereka yang berada di atas rantai komando bertanggungjawab secara pidana jika perintah tersebut salah dipahami atau diterapkan oleh bawahan. n I 0. Tidak dapat diterapkannya ketentuan pembatasan Statuta Roma menyebutkan bahwa, "Kejahatan dalam jurisdiksi Mahkamah tidak tunduk pada setiap ketentuan pembatasan." Ketentuan pembatasan yang dimaksud seperti halnya pembatasan mengenai daluwarsa yang biasa diterapkan oleh hukum nasional suatu negara. Alasan terhadap larangan ketentuan daluwarsa dengan alasan kejahatan kemanusiaan dan kejahatan perang meninggalkan tidak saja duka dan derita yang begitu dalam bagi jutaan manusia, namun juga menunjukkan rendahnya moralitas para pelaku, sehingga keyakinan hukum dari manusia bemurani akan terguncang hila tidak diberikan reaksi apapun terhadap peristiwa tersebut. Ketentuan-ketentuan tentang daluwarsa dalam masalah kejahatan-kejahatan serius terhadap kemanusiaan di Belanda misalnya telah dicabut oleh UU tertanggal 8 April 1971, Stb 210, juga oleh Pasal 3 UU Pelaksana Konvensi Genosida. Pencabutan tersebut dilakukan juga sebagai konsekuensi dari Konvensi PBB tentang daluwarsa tertanggal 26 November Negara lain misalnya Jerman memberlakukan pencabutan demikian. 2 ~ Dan temyata memang tidak dapat diberlakukannya ketentuan daluwarsa dalam kasus kejahatan terhadap kemanusiaan dan kejahatan perang sekarang sudah menjadi bagian dari hukum kebiasaan intemasional. 3 s Dalam UU Pengadilan HAM ketentuan mengenai tidak berlakunya daluwarsa disebutkan pada Pasal46 yang menyebutkan bahwa, "Untuk pelanggaran hak asasi man usia yang berat sebagaimana dimaksud dalam undang-undang ini tidak berlaku ketentuan mengenai daluwarsa." 11. Unsur mental Mental elemen (mens rea) adalah unsur mental dalam suatu tindakan Hfbid. hlm Jam Remmelink, 2003, Hul...-um Pidana: Komentar alas Pasa/-pasa/ terpenling dari Kitab Undang-Undang Hukum Belanda dan Padanannya da/am Kitab Undang-Undang Hukum Pida=lndonesia, Gramedia Media Pustaka, Jakarta, hlm >J William A. Schabas, 200\, An Introduction to the International CrimiiUII Court, Cambridge University Press, Cambridge, hlm. 93.

11 Badan Pemhinaan Hukum Nasiona/2009- him. 103 yang menjadikan dapat dipidananya suatu perbuatan (tindakan) tersebut, yang meliputi niat (kesengajaan), pengetahuan (kesadaran) dari faktafakta dan keadaan-keadaan yang relevan. 26 Mengingat seriusnya tindak pidana yang berada dalam yurisdiksi Mahkamah, maka Pasal30 paragraph (I) Statuta Roma mendefnisikan konsep mental elemen ini. Seseorang dinyatakan mempunyai niat dalam hubungannya dengan perbuatan, hila orang tersebut bermaksud untuk ikut serta dalam perbuatan. Sementara niat dalam hubungannya dengan akibat, jika orang tersebut bermaksud untuk menimbulkan konsekuensi atau menyadari bahwa akan terjadi dajam jalannya peristiwa yang biasa. Sedangkan pengetahuan diartikan sebagai suatu kesadaran bahwa suatu keadaan ada atau suatu konsekuensi akan terjadi dalam perkembangan kejadian yang biasa. 12. Pembelaan Berikut beberapa prinsip yang dapat digunakan sebagai pembelaan dimuka persidangan yang tercantum dajam Statuta Roma: a. Alasan penghapus tanggung jawab pi dana Statuta menyebutkan bahwa seseorang tidak bertanggungjawab secara pidana, kalau pada waktu perbuatan itu dilakukan oleh orang tersebut: (I) Orang terse but menderita sakit ingatan atau cacat mental yang merusak kemampuan orang tersebut untuk. menilai ketidakabsahan atau sifat dari perbuatannya, atau kemampuan untuk mengendalikan perbuatannya agar sesuai dengan ketentuan hukum; (2) Orang itu berada dalam keadaan keracunan yang merusak kemampuan orang tersebut untuk menilai ketidak-absahan atau sifat dari perbuatannya, atau kemampuan untuk mengendalikan perbuatannya agar sesuai dengan ketentuan, kecuali kalau orang tersebut telah meracunkan diri secara suka rei a di bawah keadaan 26 Pengantar umum unsur-unsur kejahatan St.atuta Roma

12 him. I 04 - Badan Pembinaan Hukum Nasional 2009 yang diketahui oleh orang tersebut, atau mengabaikan risiko, bahwa sebagai akibat dari keracunan tersebut, ia mungkin sekali melakukan perbuatan yang merupakan suatu kejahatan yang berada dalam jurisdiksi Mahkamah; (3) Orang tersebut berbuat secara masuk aka! untuk membela dirinya sendiri atau seseorang lain atau, dalam hal kejahatan perang, hak milik yang amat penting bagi kelangsungan hidup dari orang atau seseorang lain atau hak milik yang amat penting untuk memenuhi suatu misi militer, terhadap suatu penggunaan kekuatan yang tidak sah dan segera terjadi dengan suatu cara yang proporsional dengan besamya bahaya terhadap orang atau orang-orang lain atau hak milik yang dilindungi. Kenyataan bahwa orang itu terlibat dalam suatu operasi yang dilakukan oleh angkatan bersenjata tidak dengan sendirinya merupakan alasan untuk meniadakan tanggung jawab pi dana berdasarkan sub ayat ini; ( 4) Perbuatan yang dinyatakan merupakan suatu kejahatan di bawah jurisdiksi Mahkamah disebabkan oleh tekanan yang timbul dari ancaman kematian yang segera terjadi atau kerugian fisik secara serius yang berkelanjutan atau segera terjadi terhadap orang itu atau seseorang lain, dan orang itu bertindak seperlunya dan masuk aka! untuk menghindari ancaman ini, dengan syarat bahwa orang itu tidak bermaksud menimbulkan suatu kerugian yang lebih besar ketimbang kerugian yang diupayakan untuk dihindari. Ancaman semacam itu mungkin: (a) Dilakukan oleh orang-orang Jain; atau (b) Ditimbulkan oleh keadaan-keadaan lain di luar penguasaan orang tersebut. b. Kekeliruan fakta atau kekeliruan penerapan hukum Suatu kekeliruan fakta akan menjadi dasar pengecualian bagi tanggung jawab pidana hanya jika hal itu membuktikan tidak adanya unsur mental yang diperlukan oleh kejahatan yang dilakukan itu. Suatu

13 Badan Pembinaan Hukum NasionaJ hlm. I 05 kekeliruan penerapan hukum tentang apakah suatu jenis tindakan tertentu merupakan suatu kejahatan dalamjurisdiksi Mahkamah tidak boleh menjadi dasar pengecualian tanggung jawab pidana. Suatu kekeliruan penerapan hukum hanya bias menjadi dasar pengecualian tanggung jawab pidana jika hal itu membuktikan tidak adanya unsur mental yang diperlukan oleh kejahatan yang dilakukan itu, atau sebagaimana dinyatakan dalam pasal33. c. Perintah atasan dan ketentuan hukum Kenyataan bahwa suatu kejahatan dalam jurisdiksi Mahkamah telah dilakukan oleh seseorang sesuai dengan perintah suatu Pemerintah atau seorang atasan, baik militer atau sipil, tidak membebaskan tanggungjawab pidana orang tersebut kecuaji kalau: (1) Orang tersebut berada dalam kewajiban hukum untuk menuruti perintah dati Pemerintah atau atasan yang bersangkutan; (2) Orang tersebut tidak tabu bahwa perintah itu melawan hukum; dan (3) Perintah itu tidak nyata-nyata melawan hukum. Untuk keperluan pasal ini, perintah untuk melakukan genosida atau kejahatan terhadap kemanusiaan jelas-jelas melawan hukum. Ketentuan mengenai perintah atasan ini tidak diatur dalam UU Pengadilan HAM, sementara masalah ini sangat potensial menjadi suatu masalah yang pelik, mengingat hukum pi dana kita memungkinkan bahwa perintahjabatan dapat menjadi alasan pembenar yang dapat hapuskan pidananya. Seperti pasal 31 R-KUHP menyebutkan bahwa, "Tidak dipidana, setiap orang yang melakukan tindak pidana karena melaksanakan peraturan perundang-undangan." dan Pasal32 yang menyebutkan, "Tidak dipidana, setiap orang yang melakukan tindak pidana karena melaksanakan perintahjabatan yang diberikan oleh pejabat yang berwenang." Ketentuan ini bisa diterima dalam kaitan dengan tindak pidana umum, tetapi mungkin tidak dapat diberlakukan

14 him. I 06 - Badan Pembinaan Hukum Nasional2009 dalam hal tindak pi dana intemasional terlebih tindak pi dana yang menjadi keprihatinan serius masyarakat intemasional. Dalam hal tindak pidana demikian, orang tetap dianggap bertanggungjawab walaupun j ika perbuatan yang dilakukannya itu sesuai dengan hukum nasional dan diberikan oleh pejabat yang berwenang. Oleh karena itu, perlu diatur ketentuan mengenai ketentuan tentang perintah atasan yang bagaimana yang dapat digunakan sebagai pembelaan agar hal tersebut tidak akan melanggengkan impunity.