BAB I PENDAHULUAN. bangsa di dunia termasuk Indonesia, mau tidak mau terlibat dalam suatu tatanan global

Transkripsi

1 1 BAB I PENDAHULUAN 1.1 Latar Belakang Masalah Pesatnya perkembangan ilmu pengetahuan dan teknologi, telah menciptakan suatu struktur baru, yaitu struktur global. Struktur tersebut mengakibatkan semua bangsa di dunia termasuk Indonesia, mau tidak mau terlibat dalam suatu tatanan global yang bersaing, pola hubungan dan pergaulan yang bersaing dalam berbagai aspek. Aspek tersebut dapat dikaji dari tatanan politik, ekonomi, sosial budaya maupun pertahanan keamanan. Struktur perubahan tersebut biasa juga dikenal dengan nama globalisasi. Globalisasi yang ditunjang dengan perkembangan pesat dari ilmu pengetahuan dan teknologi telah menjadikan dunia seakan-akan menjadi transparan tanpa mengenal batas-batas negara. Perkembangan tersebut menciptakan suatu hubungan yang saling membutuhkan di antara Negara-Negara, dan perkembangan tersebut juga turut memicu laju investasi di setiap Negara menjadi menjadi semakin meningkat dan berkembang. Laju investasi yang semakin hari semakin meningkat ini mau tidak mau telah menciptakan suatu iklim persaingan secara global antara tiap-tiap individu dalam menjalankan usahanya. Meruncingnya persaingan global ini telah mengakibatkan kebutuhan akan dana menjadi meningkat. Dana merupakan salah satu kebutuhan utama dalam suatu usaha/bisnis. Tanpa ada dana maka seorang tidak mampu untuk memulai suatu usaha atau mengembangkan usaha yang sudah ada. Untuk dapat menjalankan usahanya dalam menghadapi persaingan usaha ini secara lebih kompetitif,

2 2 peranan lembaga penyimpan dan juga penyedia dana bagi masyarakat, yaitu bank menjadi sangat vital. Menurut Pasal 1 angka 2 Undang-Undang Nomor 10 tahun 1998 tentang perubahan atas UU Nomor 7 tahun 1992 tentang Perbankan ( Lembaran Negara Tahun 1998 Nomor 182, Tambahan Lembaran Negara Nomor 3790, selanjutnya disebut UU Perbankan) yang dimaksud dengan bank adalah badan usaha yang menghimpun dana dan masyarakat dalam bentuk simpanan dan menyalurkannya kepada masyarakat dalam bentuk kredit dan atau bentuk-bentuk lainnya dalam rangka meningkatkan taraf hidup rakyat banyak. Tingginya arus peredaran uang dalam arus globalisasi dan perdagangan bebas menjadikan sektor perbankan sebagai salah satu sektor yang paling strategis dalam globalisasi karena fungsi bank sebagai perantara antar investor, menunjukkan peranan yang penting dalam perdagangan, perekonomian dan pembangunan. Bank sangat terkait dengan penyediaan modal bagi usaha atau perdagangan, sehingga perekonomian dapat berputar. Bank dalam menjalankan kegiatan usahanya di dalam memberikan kredit/ modal wajib mempunyai keyakinan berdasarkan analisis yang mendalam atas itikad dan kemampuan serta kesanggupan nasabah debitur untuk melunasi utangnya atau mengembalikan pembiayaan dimaksud sesuai dengan yang diperjanjikan. Hal ini dimaksudkan supaya setiap kredit yang diberikan harus memuat prinsip kehati-hatian (Prudential Principle) karena sumber dana kredit berasal dari simpanan masyarakat baik dalam bentuk tabungan maupun deposito. Keyakinan berdasarkan pada analisis tersebut di dapat berdasarkan penilaian dengan seksama oleh bank mengenai watak, kemampuan, modal, agunan dan prospek usaha dari nasabah debitur. Pada umumnya

3 3 dalam praktek perbankan cara memperoleh keyakinan ini dikenal dengan sebutan The Five s of Credit atau 5 C yaitu Character (watak), Capital (modal), Capacity (kemampuan), Collateral (jaminan), dan Condition of Economy (kondisi ekonomi). 1 Dana dari masyarakat yang dihimpun melalui jasa perbankan, dan kemudian disalurkan juga dalam bentuk kredit sudah semestinya mendapatkan perlindungan jaminan atau apabila dikaitkan dengan prinsip 5 C disebut dengan Collateral, yang kuat dan dapat memberikan kepastian hukum bagi pihak-pihak yang berkepentingan. Diungkapkan oleh Annelise Riles, Collateral security is a separate obligation, as the negotiable bill of exchange or promissory note of a third person, or document or title, or other representative of value, endorsed when necessary, and delivered by a debitor to his creditor, to secure the payment of his own obligation 2, yang berarti bahwa jaminan merupakan suatu kewajiban yang terpisah, berupa hak tagih yang berupa janji dari pihak ketiga, ataupun sesuatu yang bernilai lainnya yang diberikan oleh debitur kepada kreditur, untuk menjamin pembayaran kewajibannya sendiri. Pentingnya suatu jaminan bagi kreditur atas suatu pemberian kredit tidak lain adalah untuk mengantisipasi resiko yang mungkin timbul dalam tenggang waktu antara pelepasan dan pelunasan kredit tersebut. Jesus Huerta de Soto mengatakan whereas loan contracts (commodatum and mutuum) entail the transfer of the availability of the good, which shifts from the lender to the borrower for the duration of the term, another type of contract, the deposit 1. Sutarno, 2003, Aspek-aspek Hukum Perkreditan Pada Bank, Alfabeta, Bandung, hal Annelise Riles, 2011, Collateral Knowledge : Legal reasoning in the Global Financial Markets, The University of Chicago Press, USA, hal. 2

4 4 contract requires... 3, yang apabila diartikan maka ketika sebuah kontrak pinjam meminjam memasuki tahapan perpindahan barang dari yang meminjamkan kepada yang dipinjamkan untuk jangka waktu tertentu, memerlukan suatu type kontrak lainnya, yaitu suatu deposit sebagai jaminan. Dalam perkembangannya, kemudian muncul istilah lain, yaitu agunan. Jadi saat ini terdapat 2 (dua) komponen yang dimiliki oleh bank selaku kreditur untuk memastikan dana dalam bentuk kredit yang disalurkannya akan dikembalikan beserta bunganya. Banyak pihak yang tidak memiliki pemahaman mengenai perbedaan diantara keduanya, banyak juga pihak yang menyebut apa yang seharusnya sebagai jaminan sebagai suatu agunan, dan disisi lain apa yang merupakan suatu agunan merupakan jaminan. Pengertian jaminan terdapat dalam SK Direksi Bank Indonesia No. 23/69/KEP/DIR tanggal 28 februari 1991, yaitu : "suatu keyakinan kreditur bank atas kesanggupan debitur untuk melunasi kredit sesuai dengan yang diperjanjikan". Sedangkan pengertian agunan diatur dalam Pasal 1 angka 23 UU Perbankan, yaitu: "jaminan pokok yang diserahkan debitur dalam rangka pemberian fasilitas kredit atau pembiayaan berdasarkan Prinsip Syari'ah, sesuai dengan ketentuan yang ditetapkan oleh Bank Indonesia". Menyimak penjelasan dari kedua ketentuan tersebut, tentunya tidaklah mengherankan apabila banyak terdapat suatu kebingungan antara penggunaan istilah agunan dan juga jaminan, hal ini dikarenakan menurut ketentuan undang-undang agunan dikategorikan sebagai suatu jaminan, namun yang berkaitan dengan kebendaan kreditur (secara pokok). Jaminan pokok atau agunan tersebut apabila dilihat dari 3. Jesus Huerta de Soto, 2006, Money, Bank Credit, and Economic Cycles, Ludwig von Mises Institute, Alabama, hal. 4.

5 5 sifatnya dapat berupa jaminan yang tergolong sebagai benda bergerak, seperti kendaraan bermotor (Buku Pemilik Kendaraan Bermotor (BPKB) nya yang dijadikan jaminan), maupun jaminan yang tergolong sebagai benda tidak bergerak seperti hak atas tanah, rumah, bangunan, dan unit rumah susun. Dalam hukum mengenai pengikatan jaminan pokok, penggolongan atas benda bergerak dan tidak bergerak mempunyai arti yang penting sekali. Adanya perbedaan penggolongan tersebut juga akan menentukan jenis lembaga jaminan/pengikatan jaminan mana yang dapat dibebankan atas benda jaminan yang diberikan untuk menjamin pelunasan. Proses utang-piutang antara kreditur dan debitur membutuhkan suatu perjanjian guna memastikan hak dan kewajiban para pihak. 4 Sifat perjanjian jaminan adalah accessoir, yaitu tergantung dan mengikuti pada perjanjian pokoknya (perjanjian kredit). Secara umum, ketentuan mengenai adanya jaminan dalam pemberian utang ini diatur oleh Kitab Undang-undang Hukum Perdata (KUHPerdata). Pasal 1131 KUHPerdata menyatakan bahwa : Segala kebendaan si berutang, baik yang bergerak maupun yang tak bergerak, baik yang sudah ada maupun yang baru akan ada di kemudian hari, menjadi tanggungan untuk segala perikatan perseorangan. Dari redaksional ketentuan Pasal 1131 tentunya dapat dilihat bahwa ketentuan tersebut jelas memberikan suatu bentuk perlindungan kepada kreditur dalam perjanjian kredit. Pasal selanjutnya, yaitu 1132 KUHPerdata memberikan penjelasan lebih lanjut 4. Iming M. Tesalonika, 2001, Indonesian Security Interests, Pusat Studi Hukum Bisnis Fakultas Hukum Universitas Pelita Harapan, Tangerang. hal. 7.

6 6 terkait dengan bentuk perlindungan tersebut, di dalam ketentuan pasal tersebut dinyatakan bahwa : Kebendaan tersebut menjadi jaminan bersama-sama bagi semua orang yang mengutangkan kepadanya ; pendapatan penjualan benda-benda itu dibagibagi menurut keseimbangan, yaitu menurut besar kecilnya piutang masing-masing, kecuali apabila diantara para berpiutang itu ada alasan-alasan sah untuk didahulukan. Ketentuan Pasal 1131 KUHPerdata tersebut merupakan ketentuan mengenai jaminan secara umum dari undang-undang yang berlaku secara umum bagi semua kreditur, disini para kreditur mempunyai kedudukan yang sama (paritas creditorium) dan nantinya berkedudukan sebagai kreditur konkuren. Dengan demikian apabila debitur wanprestasi, maka hasil penjualan harta kekayaan debitur dibagikan secara seimbang menurut besarnya utang kepada masing-masing kreditur, kecuali di antara kreditur memiliki alasan-alasan yang sah untuk didahulukan. Jaminan umum tersebut sering dirasakan tidak cukup untuk mengakomodiir kebutuhan debitur, karena sifatnya yang berlaku bagi semua kreditur, sehingga apabila krediturnya lebih dari satu pihak bisa jadi kekayaan debitur habis dan tidak mencukupi utang-utangnya kepada kreditur lain. Oleh karena itu diperlukan suatu bentuk lain yang dapat memberikan rasa aman kepada kreditur, bentuk tersebut adalah bentuk jaminan secara khusus yang ada dalam Pasal 1132 KUHPerdata sebagaimana telah dijelaskan sebelumnya. Jaminan khusus adalah jaminan yang timbul dari perjanjian yang khusus diadakan antara kreditur dan debitur yang dapat berupa jaminan yang bersifat

7 7 kebendaan ataupun juga jaminan yang bersifat perorangan. 5 Jaminan yang bersifat kebendaan ialah adanya benda tertentu yang dipakai sebagai jaminan, sedangkan jaminan yang bersifat perorangan ialah adanya orang tertentu yang sanggup membayar atau memenuhi prestasi manakala debitur wanprestasi. Pada jaminan perorangan kreditur merasa terjamin karena mempunyai lebih dari seorang debitur yang dapat ditagih untuk memenuhi hutangnya, maka pada jaminan kebendaan kreditur merasa terjamin karena mempunyai hak didahulukan atau preferensi dalam pemenuhan piutangnya atas hasil eksekusi terhadap benda-benda debitur. Dalam praktek perjanjian kredit saat ini bentuk-bentuk jaminan yang diberikan oleh debitur kepada kreditur menjadi semakin bervariasi. Salah satu bentuk jaminan pokok yang saat ini seringkali diberikan adalah jaminan yang berkaitan dengan sebuah kebendaan di atas suatu tanah hak sewa. Hal ini dalam praktek hukum kenotariatan juga sangat lazim terjadi, sudah banyak bentuk akta pengalihan hak sewa yang dibuat sebagai suatu penunjang dari penjaminan pokok suatu objek kebendaan yang ada di atas tanah tersebut. Namun di sisi lain banyak juga terdapat kebingungan mengenai hal tersebut dikarenakan banyak pihak yang kemudian mempunyai suatu anggapan bahwa hak sewa yang dialihkan tersebut merupakan salah satu bentuk dari salah satu jaminan yang diberikan debitur terhadap kreditur. Kebingungan itu kemudian mengakibatkan banyak pihak yang berasumsi bahwa hak sewa merupakan suatu hak kebendaan, sehingga dapat dialihkan dan sekaligus digolongkan sebagai suatu jaminan. 5. Sri Soedewi Masjchoen Sofwan, 1986, Hukum Jaminan di Indonesia Pokok- Pokok Hukum Jaminan dan Jaminan Perorangan, Liberty, Yogyakarta, hal. 46.

8 8 Kebingungan juga terjadi karena apabila dibandingkan dengan praktek yang terjadi di Negara lain, seperti misalnya Belanda, banyak Negara asing yang telah mengkategorikan hak sewa sebagai suatu hak kebendaan sehingga dapat secara langsung dijaminkan. Praktek penjaminan kebendaan di atas hak sewa ini di Indonesia juga belum memiliki suatu dasar hukum berupa undang-undang yang secara khusus dan tegas mengaturnya. Dalam prakteknya, banyak bank yang menolak menerima bentuk jaminan tersebut, tetapi tidak sedikit juga yang menerima bentuk jaminan tersebut. Tentunya penolakan tersebut dilakukan untuk menghindari suatu resiko, karena bangunan yang dijaminkan tersebut berdiri di atas suatu kebendaan (tanah) milik orang lain, yang nantinya bukan tidak mungkin apabila bangunan milik penyewa di atasnya dijaminkan akan menimbulkan suatu benturan hak dan kepentingan, apalagi jika pemilik dari tanah dimana bangunan tersebut didirikan tidak memberikan persetujuan. Praktek tersebut, tentunya berlaku untuk suatu hak sewa tanah kosong yang kemudian di atasnya didirikan bangunan yang dibuat oleh si penyewa sendiri. Sedangkan untuk hak sewa atas suatu bangunan yang memang sudah disediakan oleh pemilik, hal tersebut tidak dapat dilakukan. Ada ahli yang memiliki suatu pendapat bahwa hak sewa (atas bangunan) merupakan benda bergerak tak bertubuh yang dapat dialihkan, tetapi tidak dapat dijaminkan oleh penyewa bangunan karena hak sewa timbul berdasarkan perjanjian sewa-menyewa (diatur di dalam Buku III KUHPerdata Tentang Perikatan ) jo. Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1992 tentang Perumahan dan Pemukiman dan Peraturan Pemerintah Nomor 44 Tahun 1994 tentang Penghunian Rumah oleh Bukan

9 9 Pemilik (Lembaran Negara Tahun 1993 Nomor 73, Tambahan Lembaran Negara Nomor 3576) dan dengan demikian merupakan suatu hak perorangan serta tidak pula dapat disita (MA 29 September 1998 No K/Pdt/1987). 6 Dalam praktek kenotariatan dibuatnya suatu akta pengalihan hak sewa sebagai suatu jaminan utang/ kredit sebagaimana telah dijelaskan sebelumnya merupakan sesuatu yang biasa terjadi. Dijadikannya pengalihan hak sewa sebagai suatu objek pendukung terjadinya pejaminan kebendaan yang dimiliki penyewa di atasnya merupakan suatu hal yang debatable. Hal ini dikarenakan banyak pihak yang menilai dengan adanya pengalihan tersebut hak sewa merupakan suatu objek yang juga turut menjadi jaminan dalam perjanjian kredit, padahal sifat dari hak sewa itu sendiri dan juga dasar hukum yang mengaturnya di dalam KUHPerdata tidak menggolongkan hak sewa sebagai suatu kebendaan yang dapat dijaminkan. Hak sewa merupakan suatu hak yang timbul dari suatu perjanjian sewa menyewa sebagaimana diatur di dalam buku III KUHPerdata tentang perikatan dan merupakan suatu perjanjian yang bersifat obligatoir dan konsensuil yang menimbulkan hak perseorangan (persoonlijk recht) bukan suatu hak kebendaan, sementara kebendaan yang menjadi jaminan dalam perjanjian kredit merupakan benda benda yang diatur di dalam buku II KUHPerdata. Dalam perjanjian kredit, piutang yang kemudian timbul berdasarkan kegiatan pemberian kredit yang dilakukan oleh Bank merupakan suatu tagihan atas nama. Tagihan itu melibatkan dua pihak yaitu kreditur dan debitur. Tagihan tersebut apabila nantinya dinilai dapat memberikan keuntungan dapat dialihkan ke kreditur lain oleh 6. Herlien Budiono, 2013, Kumpulan Tulisan Hukum Perdata di Bidang Kenotariatan, Citra Aditya Bakti, Bandung, hal.38

10 10 kreditur aslinya. Adanya suatu tagihan yang dialihkan disebabkan karena debitur tertentu berhutang kepada kreditur tertentu, yang kemudian dialihkan oleh kreditur tersebut kepada kreditur lainnya. Seperti yang tercantum dalam Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata mengenai penyerahan yaitu penyerahan berdasarkan atas suatu peristiwa perdata untuk memindahkan hak milik, dilakukan oleh seorang yang berhak berbuat bebas (mengambil tindakan pemilikan) terhadap kebendaan tersebut. 7 Cara untuk melakukan penyerahan piutang atas nama dan kebendaan tak bertubuh lainnya kepada pihak ketiga tersebut kemudian dikenal dalam doktrin dengan nama Cessie. Piutang yang dapat diserahkan dan/atau dialihkan dengan cara Cessie pada prinsipnya hanyalah piutang atas nama kreditur. Dengan adanya penyerahan piutang atas nama secara Cessie maka pihak ketiga menjadi kreditur yang baru yang menggantikan kreditur yang lama yang diikuti pula dengan beralihnya seluruh hak dan kewajiban kreditur lama terhadap debitur kepada pihak ketiga selaku kreditur baru. Hal ini dikarenakan pengalihan piutang secara Cessie tidak mengakibatkan berakhirnya perikatan yang telah ada yang dibuat antara kreditur dengan debitur sebelumnya. Hubungan hukum antara debitur dan kreditur berdasarkan perjanjian kredit yang telah ada sebelumnya tidaklah putus sehingga tidak terjadi hubungan hukum yang baru yang menggantikan hubungan hukum yang lama. Perikatan yang lama tetap ada dan berlaku serta mengikat debitur maupun kreditur yang menerima pengalihan piutang yang dimaksud. Pandangan mengenai Cessie juga dikemukakan oleh C.Asser. Meskipun Asser tidak secara tegas memberikan definisi mengenai Cessie, 7. Rachmad Setiawan dan J.Satrio, 2010, Penjelasan Hukum Tentang Cessie, PT Gramedia, Jakarta, hal.1.

11 11 namun dari pendapat yang dikemukakannya dapat disimpulkan bahwa Cessie adalah pemindahan piutang. Pemindahan piutang tersebut tidaklah menghilangkan identitas dari utang itu dan pada umumnya tidak berpengaruh terhadap hubungan antara si berutang dengan si berpiutang. 8 Dalam praktek yang berkaitan dengan Cessie terdapat pihak yang terlibat di dalamnya,yaitu, orang yang menyerahkan tagihan atas nama (kreditur-asal) disebut Cedent, yang menerima penyerahan (kreditur baru) adalah Cessionaris, sedangkan Cessus adalah debitur yang memiliki hutang. Dalam praktek pada umumnya yang sering terjadi Cessie diposisikan sebagai accessoir dari suatu titel hukum seperti peristiwa hukum jual beli piutang yang dilakukan antara Bank selaku kreditur dengan pihak ketiga yang kemudian menjadi kreditur yang baru. Jual beli piutang yang dimaksud adalah jual beli piutang di mana yang menjadi objeknya adalah piutang atas nama kreditur. Dalam hal ini, perjanjian jual beli piutang dilakukan oleh Bank selaku kreditur dengan pihak ketiga selaku pembeli yang kemudian menjadi kreditur yang baru tersebut dengan perjanjian jual beli piutang yang terpisah dari perjanjian Cessie. Namun yang juga terjadi di dalam praktek, Cessie, selain digunakan sebagai cara pengalihan piutang ke kreditur lain juga dianggap menjadi suatu cara pengalihan hak sewa, yang nantinya akan mengalihkan hak sewa dari satu pihak ke pihak lainnya (bank) sebagai suatu unsur jaminan yang meningkatkan rasa kepercayaaan bank terhadap pelunasan hutang dalam perjanjian kredit yang melibatkan suatu jaminan 8. Carel Asser,1991,Pengajian Hukum Perdata Belanda (Hendleiding Tot de Beofening van het Nederlands Bergerlijk Recht), diterjemahkan oleh Sulaiman Binol, Dian Rakyat, Jakarta, hal

12 12 pokok kebendaan bangunan milik penyewa yang berdiri di atas tanah pemilik. Apakah perbuatan hukum tersebut memang tergolong sebagai perbuatan yang sesuai dengan prinsip Cessie yang ada di dalam ketentuan Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata, tentunya hal ini menarik untuk dikaji lebih lanjut. Cessie adalah cara pengalihan dan/atau penyerahan piutang atas nama sebagaimana yang dimaksud di dalam Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata. 9 Istilah Cessie tidak terdapat di dalam undang-undang yang berlaku di Indonesia. Di Indonesia dan Belanda, Cessie hanya dikenal dari doktrin-doktrin hukum dan juga yurisprudensi. Salah satu definisi Cessie yang dikenal di dalam ilmu hukum adalah definisi yang dikemukakan oleh Vollmar. Definisi Cessie tersebut diterjemahkan oleh Tan Thong Kie sebagai suatu istilah yang lazim dipakai untuk penyerahan suatu piutang. 10 Sekilas, Cessie tampak hanya sebatas suatu pengalihan atas piutang atas nama, namun hendaknya definisi Cessie dapat dicermati lebih lanjut sesuai dengan ketentuan yang mengaturnya, yaitu Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata terlebih dahulu : Penyerahan akan piutang-piutang atas nama dan kebendaan tak bertubuh lainnya, dilakukan dengan jalan membuat sebuah akta otentik atau di bawah tangan, dengan mana hak-hak atas kebendaan itu dilimpahkan kepada orang lain. Terdapat syarat formil di dalam ketentuan tersebut, yaitu harus adanya suatu akta, baik secara notariil maupun dibawah tangan. 9. Soeharnoko dan Endah Hartati, 2008, Doktrin Subrogasi, Novasi dan Cessie, Kencana, Jakarta, hal Tan Thong Kie, 2007, Studi Notariat dan Serba-Serbi Praktek Notaris, cet.i, Ichtiar Baru Van Hoeve, Jakarta, hal.688

13 13 Ketentuan Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata mengatur mengenai cara penyerahan (levering) suatu piutang atas nama dan juga suatu kebendaan tak bertubuh lainnya. Banyak orang yang melihat Cessie hanyalah sebagai cara untuk mengalihkan suatu hak tagih atas suatu utang atas nama, hanya sedikit yang mencermati bahwa Cessie juga dapat terjadi apabila adanya suatu kebendaan tak bertubuh yang dialihkan sebagaimana redaksional Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata. Istilah kebendaan tak bertubuh inilah yang dalam praktek, karena tidak adanya penjelasan lebih lanjut oleh undang-undang sehingga mengakibatkan adanya situasi kabur norma (vage norm), diasumsikan sebagai hak sewa. Implikasinya, dalam praktek Notaris, banyak Notaris yang mengkategorikan pengalihan hak sewa sebagai jaminan utang-piutang tersebut tergolong sebagai suatu bentuk Cessie. Bangunan yang berdiri di atas tanah hak sewa dipandang dapat dijadikan sebagai suatu objek jaminan karena seringkali kebendaan tersebut bernilai ekonomis yang sangat tinggi meskipun ada batasan jangka waktunya. Terkait dengan istilah kebendaan tak berwujud, Herlien Budiono berpendapat bahwa, apa yang dimaksud kebendaan tak berwujud adalah hak, termasuk di dalamnya yang diatur di dalam ketentuan Pasal 511 KUHPerdata (kebendaan tidak berwujud yang termasuk ke dalam benda tidak bergerak). 11 Namun apakah memang ketentuan Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata yang merujuk pada suatu kebendaan tak berwujud tersebut juga memang mencakup di dalamnya suatu hak sewa? Tentunya hal tersebut memerlukan suatu penafsiran yang lebih lanjut. Penafsiran terhadap ketentuan tersebut 11. Herlien Budiono, Op Cit, hal. 36

14 14 juga diperlukan untuk dapat mengetahui alas hak perbuatan hukum pengalihan hak sewa yang sering ada di dalam praktek kenotariatan tersebut benar termasuk sebagai tindakan Cessie atau tidak. Mengenai anggapan tersebut, Emiritus Notaris, J. Satrio juga mempertanyakan, apakah pengalihan hak sewa dan juga hak pakai tersebut dapat dilakukan dengan Cessie?. J. Satrio kemudian sekilas menjawab, kalau mengingat bahwa hak pakai dan hak sewa adalah benda tak bertubuh, maka memang ada kemungkinan bahwa pengoperan hak-hak tersebut dilakukan dengan mencedeernya 12 (mengalihkan melalui Cessie). Namun melalui jawaban tersebut dapat dilihat bahwa memang masih ada suatu kebingungan, karena adanya penggunaan kata kemungkinan mengenai alas perbuatan hukum pengalihan hak tersebut. J. Satrio juga tidak menjelaskan mengenai dasar asumsinya menggolongkan hak sewa ataupun hak pakai sebagai suatu kebendaan tak bertubuh seperti yang dimaksud di dalam ketentuan Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata. Penyerahan piutang atas nama yang diatur dalam Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata, adalah suatu yurisdische levering atau perbuatan hukum pengalihan hak milik. Hal ini diperlukan karena dalam sistem KUHPerdata, perjanjian jual-beli, termasuk jual-beli hanya bersifat konsensual obligatoir. Artinya baru meletakkan hak dan kewajiban bagi penjual dan pembeli, namun belum mengalihkan kepemilikan J.Satrio, 1991, Cessie, Subrogatie, Novatie, Kompensatie & Pencampuran Utang, Penerbit Alumni, Bandung (selanjutnya ditulis J. Satrio I), hal Ibid, hal. 103

15 15 Ketentuan Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata ini juga merupakan suatu ketentuan yang berkaitan dengan ketentuan Pasal 584 KUHPerdata. Adapun Pasal 584 KUHPerdata berbunyi : Hak milik atas sesuatu kebendaan tak dapat diperoleh dengan cara lain, melainkan dengan pemilikan, karena perlekatan, karena daluwarsa,karena perwarisan, baik menurut undang-undang, maupun menurut surat wasiat, dan karena penunjukan atau penyerahan berdasar atas suatu peristiwa perdata untuk memindahkan hak milik, dilakukan oleh seorang yang berhak berbuat bebas terhadap kebendaan itu. Jadi ketentuan Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata merupakan suatu bentuk dari suatu penyerahan (levering) atas benda tak berwujud sebagai salah satu cara memperoleh hak milik atas suatu kebendaan sebagaimana yang diatur di dalam ketentuan Pasal 584 KUHPerdata. Penyerahan (levering) atas benda tak berwujud yang diatur di dalam Pasal 613 KUHPerdata untuk suatu piutang atas unjuk (aan toonder) dengan penyerahan nyata, suatu piutang atas nama (op naam) dengan cessie, dan juga suatu piutang tidak kepada pengganti (aan order) penyerahan surat disertai dengan endosemen sesuai dengan ketentuan Pasal 613 ayat (3) KUH Perdata. 14 Pengalihan hak sewa terkait dengan penjaminan kebendaan diatasnya dalam praktek Notaris dilakukan melalui pembuatan dengan judul akta perjanjian pengalihan hak sewa Cessie sebagai jaminan hutang. Hal ini dilakukan juga dengan mengacu pada Cessie hak tagih yang dimiliki oleh debitur kepada bank pemberi kredit yang banyak dilakukan dalam dunia perbankan. Praktek yang dilakukan dengan berdasarkan pada ketentuan norma yang tidak jelas atau bahkan mungkin dapat dikatakan kosong apabila 14. Elsi Kartika Sari dan Advendi Simangunsong, 2007, Hukum dalam Ekonomi, Grasindo, Jakarta, hal.14

16 16 dikaitkan dengan penjaminan kebendaan tersebut tentunya juga berimplikasi pada kebiasaan praktek kenotariatan dan efektifitas dari perbuatan hukum pembuatan akta yang dilakukan oleh Notaris tersebut. Seperti yang telah dijelaskan sebelumnya, banyak Bank yang dalam prakteknya tidak ingin menggunakan akta pengalihan hak sewa atas suatu bangunan (property) atau juga tanah tersebut dikarenakan konsep dari perbuatan hukum itu sendiri yang belum jelas dan menimbulkan banyak kebingungan (multi tafsir). Keadaan tersebut tentunya dapat menimbulkan kerugian, karena nantinya akta yang dibuat tersebut tidak memiliki suatu utility (kegunaan) bagi pihak-pihak yang membuatnya. Bank memiliki suatu kekhawatiran jika nantinya terjadi suatu wanprestasi Pengadilan Negeri tidak dapat melakukan proses eksekusi karena belum terdapatnya ketentuan aturan hukum yang jelas untuk mendukung dan juga apabila tidak adanya suatu persetujuan dari pihak pemilik. Anggapan suatu pengalihan hak sewa untuk menjadikan hak sewa tersebut sebagai suatu jaminan dalam suatu hutang piutang juga merupakan hal yang perlu dipertanyakan dari kajian teori hukum perdata. Pengalihan tersebut tentunya membuat pemilik hak sewa akan bertindak seolah sebagai pemilik, apalagi pemindahan tersebut berkaitan dengan agunan berupa kebendaan bangunan yang ada di atasnya, yang belum tentu pemilik tanah memberikan persetujuannya. Dalam sistem KUHPerdata dibedakan antara perjanjian obligatoir dengan perjanjian penyerahan objek perjanjiannya. 15 Perjanjian sewa menyewa merupakan suatu perjanjian obligatoir, yang menimbulkan kewajiban bagi satu pihak untuk menyerahkan benda miliknya untuk dinikmati oleh 15. J.Satrio I, Op Cit, hal. 8

17 17 pihak lain dalam jangka waktu dan bayaran yang disepakati. Perjanjian obligatoir baru melahirkan hak dan kewajiban, atau dengan kata lain baru melahirkan perikatanperikatan saja, dan perjanjian seperti itu tidak mengalihkan objek perjanjian. 16 Dengan ditutupnya suatu perjanjian, maka baru lahir hak dan kewajiban saja antara para pihak, yaitu hak dari kreditur untuk menuntut prestasi dan kewajiban dari debitur untuk memberikan kontra-prestasinya. Perjanjian sewa-menyewa pada umumnya dianggap merupakan suatu bentuk perjanjian obligatoir yang nantinya akan melahirkan suatu hak perorangan (persoonlijk recht), bukan hak kebendaan. Sifat dari hak perseorangan itu sendiri adalah hak subjektif relatif atau ditujukkan kepada orang-orang tertentu, yang berarti bahwa hak tersebut timbul karena adanya suatu hubungan hukum antara si penyewa dan yang menyewakan dan di dalam hak tersebut juga timbul suatu hak untuk seseorang untuk menagih/menuntut. Hak subjektif relatif adalah hak-hak yang hanya bisa ditujukan kepada orang-orang tertentu saja. Karena kepada suatu hak, selalu ada kewajiban pada pihak lain, maka pada hak subjektif relatif, pihak lain yang mempunyai kewajiban untuk menghormati hak tersebut sudah tertentu. 17 Sifat dari hak ini tentunya sangat berbeda dari sifat hak kebendaan. Hak kebendaan merupakan suatu hak subjektif absolut yang artinya hubungan hukum antara subjek hukum dengan benda dilindungi hukum atau mewajibkan semua orang untuk menghormatinya. Hak yang bersifat absolut adalah hak yang pada asasnya bisa ditujukan kepada semua orang ; dikatakan hak itu mengikuti bendanya ke dalam tangan siapapun benda 16. J.Satrio, 2012, Cessie Tagihan Atas Nama, Yayasan DNC, Jakarta, (selanjutnya ditulis J. Satrio II),hal Ibid, hal. 4

18 18 itu berpindah (droit de suit) dan salah satu cirinya adalah yang lahir lebih dulu mempunyai kekuatan yang lebih tinggi 18 (rank orde). Hak absolut berupa berbuat atau tidak berbuat terhadap suatu benda yang dapat dilaksanakan dan dipertahankan terhadap siapapun. Suatu hak kebendaan memberikan kekuasaan langsung terhadap suatu benda dan dapat dipertahankan terhadap siapapun juga yang bermaksud menganggu hak itu. Siapa saja wajib menghormati pelaksanaan hak kebendaan itu. Sebaliknya, hak perseorangan hanya dapat dipertahankan untuk sementara terhadap orang-orang tertentu saja. Karena itu, hak kebendaan bersifat mutlak (absolut) dan hak perseorangan bersifat relatif (nisbi). 19 Sedangkan menurut Subekti, perjanjian sewa-menyewa juga tidak memberikan suatu hak kebendaan, ia hanya memberikan suatu hak perseorangan terhadap orang yang menyewakan barang. 20 Jadi sifat yang timbul dari perjanjian sewa menyewa tersebut pada prinsipnya hanyalah mengikat antara pihak penyewa dan juga pihak yang menyewakan sehingga apabila nantinya hak tersebut dialihkan ke pihak lain dan dijadikan sebagai suatu jaminan maka perbuatan hukum tersebut akan bertentangan dengan sifat dari perjanjian sewa menyewa yang melahirkan suatu hak perseorangan yang bersifat subjektif relatif sebagaimana telah dijelaskan sebelumnya. Namun, apabila dikaji menurut ketentuan yang ada di dalam KUHPerdata, sebenarnya juga belumlah secara tegas mengatur mengenai apakah hak sewa itu termasuk hak kebendaan atau hak perseorangan. 18. Ibid, hal. 3 Rachmadi Usman, 2003, Hukum Hak Atas Kekayaan Intelektual (Perlindungan dan Dimensi Hukumnya di Indonesia), Alumni, Bandung, hal R.Subekti, 1995, Aneka Perjanjian, Citra Aditya Bakti, Bandung,(selanjutnya ditulis Subekti I), hal. 164

19 19 Ketentuan itu seperti ketentuan Pasal 1576 ayat (1) KUHPerdata menyatakan bahwa dengan dijualnya barang yang disewa, suatu persewaan yang dibuat sebelumnya tidak dapat diputuskan kecuali apabila hal ini telah diperjanjikan. Ketentuan tersebut di atas mencerminkan suatu asas umum tentang sewa menyewa yaitu, Jual beli tidak mengakibatkan putusnya sewa menyewa (Koop breekt geen huur). Dengan demikian sewa-menyewa mengandung suatu ciri hak kebendaan karena hak sewa itu terus mengikuti bendanya (droit de suite). Alasannya ialah dengan dijualnya benda yang disewakan, si penyewa tetap dapat mempertahankan hak sewanya karena sifatnya yang mutlak. Dalam sewa-menyewa juga ada satu aturan yaitu jika penyewa pertama berhadapan dengan penyewa kedua, maka lazimnya penyewa pertama akan didahulukan (rank orde). Hal ini menunjukkan bahwa sewa-menyewa sebagai hak perorangan juga memiliki sifat prioritas 21 dalam suatu rank orde atau tingkatan. Dari beberapa ketentuan tersebut dapat dilihat bahwa sebenarnya KUHPerdata sendiri memberikan suatu ketentuan yang mencirikan suatu sifat hak kebendaan mengenai sifat hak yang lahir dari perjanjian sewa-menyewa. Saat ini suatu hak sewa atas suatu objek bisa saja memiliki suatu nilai ekonomis yang sangat tinggi. Oleh karena itu merupakan suatu hal yang sangat disayangkan karena sampai saat ini banyak yang beranggapan hak sewa masih sebagai hak perorangan yang hanya merupakan suatu bentuk hubungan antara pemilik objek dan penyewa sebagaimana dijelaskan sebelumnya. 21. R.Subekti, 2001, Pokok-Pokok Hukum Perikatan, Intermasa, Jakarta, (selanjutnya ditulis Subekti III), hal. 48

20 20 Bahkan di dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1960 Tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria (Lembaran Negara Tahun 1960 Nomor 104, Tambahan Lembaran Negara Nomor 2043 selanjutnya disebut UUPA) untuk hak sewa atas tanah pertanian dikatakan sebagai hak-hak yang bersifat sementara, tetapi tidak dijelaskan dan diatur lebih lanjut mengenai ketentuan tersebut, sebagaimana disebutkan di dalam ketentuan Pasal 53 ayat (1) UUPA. Masih ada beberapa norma yang bersifat kabur, sehingga perlu dikaji secara lanjut. Sewa menyewa merupakan perjanjian timbal balik yang bagi masing-masing pihak menimbulkan perikatan terhadap yang lain. Perjanjian timbal balik seringkali juga disebut perjanjian bilateral atau perjanjian dua pihak. Perjanjian timbal balik adalah perjanjian yang menimbulkan kewajiban-kewajiban dan hak-hak kepada kedua belah pihak, dan hak serta kewajiban itu mempunyai hubungan antara satu dengan lainnya. Makna dari mempunyai hubungan antara yang satu dengan yang lain adalah bahwa bilamana dalam perikatan yang muncul dalam perjanjian tersebut, yang satu mempunyai hak, maka pihak yang lain di sana berkedudukan sebagai pihak yang memikul kewajiban. 22 Kedudukan pihak penyewa dan yang menyewakan diperkuat dengan adanya dasar hukum yang terdapat di dalam Pasal 1548 KUHPerdata. Pasal 1548 KUHPerdata yang berbunyi : Sewa menyewa adalah suatu persetujuan dengan mana pihak yang satu mengikat dirinya untuk memberikan kepada pihak yang lain 22. J.Satrio, 1995, Hukum Perikatan, Perikatan Yang Lahir Dari Perjanjian, Citra Aditya Bakti, Bandung (selanjutnya ditulis J. Satrio III), hal. 43

21 21 kenikmatan dari suatu barang selama suatu waktu tertentu dan dengan pembayaran sesuatu harga yang oleh pihak yang tersebut terakhir itu disanggupi pembayarannya. Hak sewa yang timbul dalam perjanjian sewa menyewa menurut ketentuan KUHPerdata ini pada dasarnya merupakan hak untuk menyewa bangunan/ruangan kios agar dapat dimanfaatkan/dinikmati kegunaannya oleh si penyewa selama masa sewa, bukan dengan tujuan untuk menguasainya sebagai hak milik. Hal ini agak berbeda dengan hak sewa sebagaimana dimaksud dalam Pasal 44 UUPA. Hak sewa untuk bangunan yang dimaksud dalam UUPA adalah pemilik tanah menyerahkan tanahnya dalam keadaan kosong kepada penyewa, dengan maksud bahwa penyewa akan membangun bangunan di atas tanah itu. Bangunan itu menurut hukum yang berlaku sekarang menjadi milik penyewa tanah tersebut, kecuali ada perjanjian lain. 23 Terdapat sedikit perbedaan konsep antara perjanjian sewa menyewa yang diatur di dalam ketentuan KUH Perdata dan konsep sewa yang ada di dalam UUPA. Perbuatan pengalihan hak sewa sebagai terkait dengan penjaminan kebendaan diatasnya yang dianggap sebagai suatu bentuk Cessie berdasarkan uraian sebelumnya merupakan suatu perbuatan hukum yang berlawanan dengan konsep Cessie itu sendiri. Akta-akta yang terkait dengan pengalihan hak sewa terkait dengan penjaminan kebendaan yang selama ini dibuat oleh para pihak dibuat dengan berlandaskan pada asas, yaitu asas kebebasan berkontrak. Asas kebebasan berkontrak adalah adanya suatu kebebasan seluas-luasnya yang oleh undang-undang di berikan kepada masyarakat untuk mengadakan perjanjian tentang apa saja, asalkan tidak bertentangan dengan Boedi Harsono, 1994, Hukum Agraria Indonesia, Djambatan, Yogyakarta, hal.

22 22 peraturan perundang-undangan (terutama syarat sahnya perjanjian yang ada di dalam ketentuan Pasal 1320 KUHPerdata), kepatutan, dan ketertiban umum sebagaimana diatur di dalam ketentuan Pasal 1337 KUHPerdata yang memberikan pembatasan dalam kebebasan berkontrak. Hal tersebut diatur di dalam ketentuan Pasal 1338 yang menjelaskan bahwa perjanjian mengikat dan berlaku sebagai undang-undang bagi para pihak yang membuatnya. Kebebasan berkontrak adalah asas yang essensial, baik bagi individu dalam mengembangkan diri baik di dalam kehidupan pribadi maupun kehidupan sosial kemasyarakatan, sehingga beberapa pakar menegaskan kebebasan berkontrak merupakan bagian dari hak asasi manusia yang harus dihormati. 24 Kebebasan berkontrak, merupakan suatu asas yang lahir pada zaman merebaknya aliran laisseiz faire yang dalam bidang ekonomi dipelopori oleh Adam Smith, guna mencegah campur tangan pemerintah yang berlebihan, merupakan wujud pemujaan terhadap faham individualism. 25 Kebebasan berkontrak memberikan kesempatan bagi para pihak untuk bagaimana, kapan, dan untuk apa mereka mengikatkan dirinya terhadap suatu contract, sebagaimana diungkapkan oleh Mindy Chen-Wishart yang mengungkapkan bahwa Freedom of contract demands that parties be free to choose whether, when, and to what they bind themselves via contracts. 26 Dalam perkembanganya asas ini muncul 24. Johanes Ibrahim, 2003, Pengimpasan Pinjaman (Kompensasi) dan Asas Kebebasan Bekontrak Dalam Perjanjian Kredit Bank, CV.Utomo, Bandung, hal Ridwan Khairandy, 2003, Itikad baik dalam Kebebasan Berkontrak, Pasca Sarjana Fakultas Hukum Universitas Indonesia,Jakarta, hal Mindy Chen Wishart, 2010, Contract Law, Oxford University Press, United Kingdom, hal. 11

23 23 menjadi paradigma baru dalam hukum kontrak yang menjurus pada kebebasan tanpa batas (unretristicted freedom of contract). Asas kebebasan berkontrak bisa saja dijadikan pedoman dalam penyusunan suatu perjanjian. Namun yang tentunya tidak kalah penting tentu adalah mengenai dasar hukum yang dijadikan pijakan mengenai perbuatan hukum yang diatur di dalam perjanjian hukum tersebut. Perbuatan hukum pengalihan hak sewa terkait dengan penjaminan kebendaan bangunan diatasnya bagi banyak pihak atau dalam praktek Notaris memang dianggap tergolong sebagai tindakan Cessie sebagaimana diatur di dalam Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata. Namun tentunya hal tersebut baru sebatas berdasarkan kepada hasil dari penafsiran/interpretasi dari para pihak yang menjalankan perbuatan hukum tersebut terhadap ketentuan Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata. Belum ada suatu ketentuan yang konkrit dalam menyatakan apakah perbuatan hukum pengalihan hak atas hak sewa sebagai jaminan utang tersebut merupakan hal yang sama dengan Cessie yang diatur dalam Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata atau tidak. Hal tersebut juga dikarenakan belum adanya pembatasan yang jelas mengenai sifat hak yang lahir dari Perjanjian sewa menyewa, apakah ia termasuk sebagai suatu hak kebendaan atau hak perorangan. Belum adanya ketentuan yang mengatur mengenai hal tersebut namun pada praktek hal tersebut tetap dilakukan menunjukkan bahwa hukum mengakomondasi kehidupan dan kebiasaan di dalam masyarakat, seperti yang dikatakan

24 24 oleh Anthony G. Amsterdam, if law is to work for the people in a society, it must be (and must be seen to be) an extension or reflection of their culture. 27 Permasalahan mengenai bentuk hak sewa yang dijadikan jaminan, jaminan Cessie ataupun pengalihan hak sewa sebelumnya telah dibahas dalam beberapa penelitian, namun yang penelitian yang berjudul Pengalihan dan Penjaminan Atas Hak Sewa Sebagai Cessie Dalam Suatu Perjanjian Kredit ini belum pernah dilakukan oleh peneliti lainnya, sebagaimana dapat disimak dari hasil penelusuran penelitian terkait sebagai berikut : a). Pertama adalah tesis milik Rahmad Setiadi (NIM /MK.n), disusun pada tahun 2011, mahasiswa Universitas Sumatera Utara yang berjudul :Resiko Hukum Atas Cessie Tagihan Piutang Sebagai Jaminan Kredit Pada Perusahaan Pembiayaan (Studi Kasus PT. Permodalan Nasional Madani (Persero) Cabang Medan). Tesis tersebut mengkaji secara khusus mengenai resiko Cessie sebagai suatu jaminan dalam perjanjian kredit dan secara spesifik mencantumkan lembaga yang dijadikan objek penelitian untuk penulisan tesis tersebut. Permasalahan yang diangkat dalam karya tesis tersebut adalah mengenai kedudukan serta resiko hukum Cessie tagihan piutang sebagai objek jaminan kredit, dan juga mengenai bagaimanakah prosedur pemberian kredit dengan Cessie tagihan piutang sebagai jaminan pada PT. Permodalan Nasional Madani Persero Cabang Medan. 27. Anthony G. Amsterdam & Jerome Bruner, 2002, Minding the Law, Harvard University Press, USA, hal. 2

25 25 b). Kedua, ada juga tesis yang berkaitan dengan penjaminan kebendaan diatas hak sewa pada bank sebagai jaminan kredit, yaitu tesis yang berjudul, Kios Pasar Sebagai Jaminan Kredit Perbankan di PT Bank UOB Buana Cabang Semarang, ditulis oleh Delima Boru Manalu (NIM B4B005100), mahasiswi Universitas Diponegoro Semarang, pada tahun Tesis tersebut mengkaji secara spesifik mengenai pelaksanaan penjaminan kebendaan diatas hak sewa yang berupa kios pasar dan juga mekanisme yang harus dilakukan apabila debitor wanprestasi, serta disebutkan pula secara jelas lembaga perbankan yang memberikan kredit dan menjadi objek penelitiannya. Permasalahan yang diangkat dalam tesis ini berkaitan dengan bagaimanakah pelaksanaan pengikatan kredit dengan jaminan berupa kios pasar dan juga bagaimanakah cara penyelesaian apabila terjadi wanprestasi dari debitor atas perjanjian kredit dengan jaminan berupa kios pasar. c). Ketiga, terdapat juga penelitian tesis yang mengkaji mengenai jaminan bangunan di atas tanah hak sewa yang berjudul Penjaminan Fidusia Terhadap Bangunan Yang Berdiri Di atas Tanah Hak Sewa Pada Bank BNI Cabang Semarang, yang ditulis pada tahun 2005 oleh Agus Wahyu Nugroho (NIM B4B ), mahasiswa Universitas Diponegoro Semarang. Penelitian tersebut menjelaskan mengenai kontruksi hukum penjaminan bangunan di atas tanah hak sewa yang menjadi objek jaminan fidusia, dan juga perlindungan hukum terhadap kreditur yang menerima penjaminan kebendaan diatas hak sewa, serta mencatumkan lembaga perbankan yang menjadi pemberi kredit secara jelas. Permasalahan yang dibahas dalam tesis ini berkaitan dengan bagaimana

26 26 konstruksi hukum penjaminan fidusia terhadap bangunan di atas tanah hak sewa dan juga mengenai perlindungan hukum kepada kreditur terhadap penjaminan fidusia bangunan di atas tanah hak sewa. Penelitian tesis yang akan dikaji oleh penulis merupakan sesuatu yang berbeda apabila dibandingkan ketiga penelitian tersebut. Hal ini dikarenakan oleh beberapa alasan, antara lain, Pertama tesis ini akan mengkaji praktek penjaminan kebendaan diatas hak sewa yang diikuti dengan bentuk pengalihan hak sewa dari segi teori dan juga konsep-konsep yang ada di dalam hukum perdata terutamanya dikaitkan dengan doktrin Cessie agar nantinya dapat diperoleh suatu kesimpulan apakah perbuatan hukum pengalihan hak sewa untuk menunjang penjaminan hak kebendaan yang ada di atasnya tersebut memang sesuai atau tidak dengan konsep Cessie. Hal ini menjadi sangat penting karena di dalam praktek kenotariatan banyak pihak yang menggolongkan perbuatan hukum tersebut sebagai suatu Cessie, bahkan dalam aktanya pun kata Cessie diselipkan sebagai judul akta untuk perbuatan hukum tersebut, padahal secara umum Cessie merupakan suatu pemindahan hak tagih dan juga pemindahan kebendaan tak bertubuh lainnya. Tidak ada pembahasan secara khusus yang memberikan pandangan apakah hak sewa memang terkait dengan hal tersebut. Kedua, penelitian ini juga akan mengkaji mengenai apakah memang suatu hak kebendaan yang ada di atas hak sewa dan juga hak sewa itu sendiri secara teori dan konsep hukum perdata dapat dijadikan suatu jaminan kebendaan seperti yang lazimnya terjadi di dalam praktek. Ketiga, contoh tesis lain tersebut mencatumkan secara spesifik lembaga yang menjadi objek penelitiannya, sementara tesis ini, karena merupakan suatu

27 27 kajian normatif akan melihat perbuatan hukum penjaminan kebendaan diatas hak sewa yang diikuti dengan suatu pengalihan hak sewa sebagai bentuk Cessie yang dijadikan suatu jaminan dalam perjanjian kredit melalui ketentuan perundang-undangan, teori, dan juga konsep-konsep di dalam hukum perdata yang terkait dengan topik pembahasan tesis ini. 1.2 Rumusan Masalah Berdasarkan pemaparan di atas maka penulis tertarik untuk mengangkat permasalahan tersebut dan menyusunnya ke dalam bentuk penelitian yang berjudul Penjaminan Bangunan Di Atas Tanah Hak Sewa Yang Diikuti Dengan Pengalihan Hak Sewa Atas Tanah Sebagai Bentuk Cessie Dalam Suatu Perjanjian Kredit, dan penulis dapat menarik 2 (dua) rumusan masalah berdasarkan pemaparan tersebut, antara lain : 1. Dapatkah suatu kebendaan berupa bangunan di atas suatu hak sewa yang kemudian diikuti dengan pengalihan hak sewa dijadikan suatu agunan dan juga jaminan dalam proses utang-piutang (kredit) yang dilakukan antara pihak kreditur (bank) dan debitur apabila dikaitkan dengan sifat dari suatu hak yang timbul dalam suatu perjanjian sewa menyewa? 2. Apakah perbuatan hukum pengalihan hak sewa untuk kemudian dijadikan jaminan dalam suatu perjanjian kredit dapat dikategorikan sebagai bentuk lain dari Cessie sebagaimana diatur di dalam ketentuan Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata?

28 Tujuan Penelitian Tujuan Umum Secara umum penelitian ini bertujuan untuk mengembangkan ilmu hukum, terutama dalam bidang Hukum Kenotariatan terkait dengan teori serta konsep hukum perdata yang ada terhadap praktek penjaminan kebendaan berupa bangunan di atas hak sewa yang diikuti dengan pengalihan atas hak sewa yang dipandang sebagai salah satu bentuk Cessie dalam praktek kenotariatan Tujuan Khusus Dalam penelitian ini, selain untuk mencapai tujuan umum di atas, terdapat juga tujuan khusus. Adapun tujuan khusus yang ingin dicapai sesuai dengan permasalahan yang dibahas dalam penelitian ini, yaitu : 1. Untuk mengetahui dan menganalisis konsep penjaminan hak kebendaan berupa bangunan di atas tanah hak sewa yang diikuti dengan pengalihan atas hak sewa sebagai salah satu bentuk dari konsep Cessie sesuai dengan ketentuan KUHPerdata. 2. Untuk mengetahui dan menganalisis penjaminan kebendaan berupa bangunan di atas tanah hak sewa yang diikuti dengan suatu pengalihan hak sewa sebagai suatu perbuatan hukum yang dapat dijadikan suatu agunan dan jaminan dalam perbuatan hukum utang-piutang (kredit) antara debitur dan kreditur (bank).

29 Manfaat Penelitian Manfaat teoritis Hasil penelitian tesis ini diharapkan dapat memberikan kontribusi atau manfaat dalam usaha mengembangkan pengetahuan hukum yang bersifat kritis, khususnya pada bidang Hukum Kenotariatan. Hasil penelitian dapat bermanfaat bagi pengembangan pengetahuan mengenai proses pengalihan dan penjaminan kebendaan berupa bangunan di atas hak sewa yang diikuti dengan pengalihan atas hak sewa dalam suatu perjanjian kredit dan mengaitkannya pada konsep Cessie sebagaimana yang diatur di dalam KUHPerdata Manfaat Praktis Selain manfaat teoritis, penelitian ini juga memiliki manfaat praktis. Adapun penelitian ini dapat memberikan kontribusi kepada : a). Kalangan akademis : diharapkan dengan hasil analisis penelitian ini dapat memberikan ide baru untuk membuat dan meneliti lebih lanjut sehingga suatu saat dapat menghasilkan suatu konsep dan pandangan lain terkait dengan penjaminan kebendaan berupa bangunan di atas tanah hak sewa yang diikuti dengan pengalihan atas hak sewa sebagai bentuk Cessie dalam suatu perjanjian kredit. b). Notaris dan PPAT : diharapkan dengan adanya analisis dari penelitian ini dapat memberikan suatu pandangan baru dan suatu pemahaman mengenai konsep penjaminan kebendaan berupa bangunan di atas tanah hak sewa yang diikuti

30 30 dengan pengalihan atas hak sewa sebagai bentuk Cessie dalam suatu perjanjian kredit. Nantinya substansi akta yang akan dibuat oleh Notaris akan sesuai dengan konsep hukum yang terkait. c). Peneliti sendiri : dalam rangka membekali peneliti dengan pengetahuan dan pemahaman mengenai penjaminan kebendaan berupa bangunan di atas tanah hak sewa yang diikuti dengan pengalihan atas hak sewa sebagai bentuk Cessie dalam suatu perjanjian kredit. 1.5 Landasan Teoritis Dalam suatu penelitian, landasan teoritis memiliki fungsi untuk memberikan pedoman atau petunjuk serta memprediksi hal-hal yang dihadapinya. 28 Landasan teoritis dapat terdiri dari suatu asas yang berlaku ataupun pendapat (teori) dari para ahli yang memang diakui oleh banyak pihak memiliki kemampuan dibidangnya. Adapun asas dan teori yang digunakan untuk melakukan penelitian dalam kajian tesis ini antara lain : Asas Kebebasan Berkontrak Asas ini merupakan suatu asas yang terkadung di dalam ketentuan Pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata. Dikatakan di dalam ketentuan pasal tersebut bahwa : semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi pihak-pihak yang membuatnya. Dengan demikian setiap orang dapat membuat semua jenis perjanjian dan perjanjian tersebut akan dinyatakan tetap berlaku bagi para pihak meskipun belum terdapat ketentuan yang secara detail mengatur mengenai perjanjian tersebut. Namun, 28. Lexi J. Moelong, 2002, Metode Penelitian Kumulatif, Remaja Rosdakarya, Bandung, hal. 35

31 31 hal tersebut dapat berlaku asalkan perjanjian tersebut dibuat mengikuti syarat sahnya perjanjian dalam ketentuan Pasal 1320 KUHPerdata. Asas ini ada untuk mengakomodasi kedinamisan dalam kehidupan masyarakat. Masyarakat akan terus berkembang demikian juga perbuatan-perbuatan dan peristiwaperistiwa yang ada di dalamnya. Dengan adanya asas ini maka pihak yang berkeinginan membuat suatu perjanjian tidak perlu menunggu adanya aturan terkait dengan perjanjian yang akan dibuatnya tersebut, apabila memang belum terdapat aturan yang terkait dengan perjanjian tersebut. Mereka cukup berpegangan terhadap ketentuan Pasal 1320 KUHPerdata yang mengatur mengenai syarat sahnya suatu perjanjian Asas Publisitas Adanya publisitas (openbaarheid) adalah adanya suatu pengumuman kepada masyarakat mengenai status pemilikan atas suatu benda. Pengumuman kepemilikan hak atas benda tetap dan juga benda tidak bergerak dapat terjadi melalui pendaftaran dalam buku tanah atau suatu sistem register (pendaftaran) umum terkait dengan kebendaan tersebut yang disediakan untuk itu. Sedangkan pengumuman benda bergerak terjadi melalui penguasaan nyata terhadap benda itu Asas Pemisahan Horizontal Asas ini merupakan salah satu asas yang diambil dari hukum adat dalam pengaturan hukum tanah nasional. Penerapan asas pemisahan horizontal dapat dilihat dalam ketentuan Pasal 4 ayat (2) UUPA yang menentukan wewenang pemegang hak atas tanah untuk menggunakan tanahnya, demikian pula tubuh bumi dan air serta ruang yang ada di atasnya sekedar diperlukan untuk kepentingan yang langsung berhubungan