BAB II. PROSEDUR PEMBERIAN PERSONAL GUARANTEE SEBAGAI JAMINAN KREDIT PADA PT. BANK RAKYAT INDONESIA (PERSERO) Tbk CABANG SIGLI

Transkripsi

1 78 BAB II PROSEDUR PEMBERIAN PERSONAL GUARANTEE SEBAGAI JAMINAN KREDIT PADA PT. BANK RAKYAT INDONESIA (PERSERO) Tbk CABANG SIGLI A. Jaminan Dalam Kredit Perbankan 1. Pengertian dan Fungsi Jaminan Kredit Menurut Pasal 1131 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata ditegaskan bahwa segala kebendaan si berutang, baik yang bergerak maupun yang tidak bergerak, baik yang sudah ada maupun yang baru akan ada dikemudian hari, menjadi tanggungan untuk segala perikatan perseorangan. Dari ketentuan tersebut berarti bila debitur berutang kepada kreditur maka seluruh harta kekayaan debitur tersebut secara otomatis menjadi jaminan atas utangnya, meskipun kreditur tidak meminta kepada debitur untuk menyediakan jaminan harta debitur. 77 Pengertian jaminan yang dimaksud dalam Pasal 1131 KUH Perdata tersebut mengandung arti secara umum bahwa seluruh harta kekayaan seseorang yang berutang merupakan jaminan atas utangnya baik yang sudah ada maupun yang akan ada dikemudian hari. Walaupun dalam perjanjian utang piutang atau perjanjian kredit tidak disebutkan secara khusus, namun menurut ketentuan Pasal 1131 KUH Perdata tersebut seluruh harta kekayaan debitur baik yang ada pada saat perjanjian kredit 77 Sutarno, Op.Cit, hal. 145.

2 79 dibuat maupun yang ada dikemudian hari termasuk sebagai jaminan atas utang yang bersangkutan. Dalam Pasal 8 Undang Undang Nomor 10 tahun 1998 tentang perubahan atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1992 tentang perbankan berikut penjelasannya dapat disimpulkan bahwa pengertian jaminan pemberian kredit dapat diartikan sebagai keyakinan akan kemampuan dan kesanggupan debitur untuk melunasinya sesuai dengan yang diperjanjikan. Untuk memperoleh keyakinan tersebut, sebelum memberikan kredit bank harus melakukan penilaian yang seksama terhadap watak, kemampuan, modal, agunan, dan prospek usaha dari debitur. Bila terhadap unsurunsur lain telah dapat diperoleh keyakinan atas kemampuan debitur mengembalikan utangnya, agunan dapat hanya berupa barang, proyek atau hak tagihan yang dibiayai dengan kredit yang bersangkutan. Bank tidak wajib meminta agunan yang tidak berkaitan langsung dengan obyek yang dibiayai, lazim disebut agunan tambahan. Agunan merupakan istilah yang dikenal dalam dunia perbankan, dalam Pasal 1 angka 23 Undang-Undang Nomor 10 Tahun 1998 disebutkan bahwa agunan adalah jaminan tambahan yang diserahkan debitur kepada bank dalam rangka pemberian fasilitas kredit atau pembiayaan berdasarkan prinsip syariah Menurut Pasal 1 angka 13 Undang-Undang Nomor 10 Tahun 1998 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1992 Tentang Perbankan menyatakan bahwa Prinsip Syariah adalah aturan perjanjian berdasarkan hukum Islam antara bank dan pihak lain untuk penyimpanan dana dan atau pembiayaan kegiatan usaha, atau kegiatan lainnya yang dinyatakan sesuai dengan syariah, antara lain pembiayaan berdasarkan prinsip bagi hasil (mudharabah), pembiayaan berdasarkan prinsip penyertaan modal (musharakah), prinsip jual beli barang dengan memperoleh keuntungan (murabahah), atau pembiayaan barang modal berdasarkan prinsip sewa murni tanpa pilihan (ijarah) atau dengan adanya pilihan pemindahan kepemilikan atas barang yang disewa dari pihak bank oleh pihak lain (ikaraj wa iqtina).

3 80 Begitu besarnya risiko yang mungkin diterima bank sebagai akibat dari penyaluran kredit, bank harus memperhatikan asas-asas perkreditan yang sehat, yaitu diantaranya : Bank tidak diperkenankan memberikan kredit tanpa surat perjanjian tertulis; 2. Bank tidak diperkenankan memberikan kepada usaha yang sejak semula telah diperhitungkan kurang sehat dan akan membawa kerugian; 3. Bank tidak diperkenankan memberi kredit untuk pembelian saham, dan modal kerja dalam rangka kegiatan jual beli usaha, atau 4. Memberikan kredit melampaui batas maksimum pemberian kredit (legal lending limit). Walaupun bank telah menerapkan asas perkreditan yang sehat, risiko kegagalan debitur memenuhi kewajibannya mungkin saja terjadi. Bila hal ini terjadi tentunya akan menjadi kredit bermasalah bagi bank dan berakibat menimbulkan kerugian. Dalam hubungan perutangan dimana ada kewajiban berprestasi dari debitur dan hak atas prestasi dari kreditur, hubungan hukum akan lancar terlaksana jika masing-masing pihak memenuhi kewajibannya. Namun dalam hubungan perutangan yang sudah dapat ditagih (opeisbaar) jika debitur tidak memenuhi prestasi secara sukarela, kreditur mempunyai hak untuk menuntut pemenuhan piutangnya (hak verhaal, hak eksekusi) terhadap harta kekayaan debitur yang dipakai sebagai jaminan Muhammad Djumharan, Hukum Perbankan di Indonesia, (Bandung : P.T.Citra Aditya Bakti, 2002), hal Sri Soedewi Masjchoen Sofwan, Op.Cit, hal. 31.

4 81 Fungsi jaminan bagi bank sangat penting karena hasil penjualan jaminan merupakan sumber pelunasan kredit setelah debitur mengalami kegagalan pembayaran kewajibannya. Jaminan kredit juga berfungsi untuk meminimalisir kerugian yang mungkin timbul sebagai akibat dari pemberian kredit kepada debitur. Menurut Siswanto Sutojo fungsi jaminan adalah sebagai sumber dana kedua pelunasan kredit, disamping keuntungan. Terhadap debitur yang mengalami kerugian, maka untuk mencegah bank menanggung kerugian total, setelah melalui prosedur hukum tertentu, bank dapat menjual lelang (mengeksekusi) harta jaminan dan hasilnya dipergunakan untuk membayar tunggakan kredit. 81 Hasanuddin Rahman mengatakan bahwa mengenai pentingnya suatu jaminan oleh kreditur (bank) atas suatu pemberian kredit, tidak lain adalah salah satu upaya untuk mengantisipasi risiko yang mungkin timbul dalam tenggang waktu antara pelepasan dan pelunasan kredit Jenis Jaminan Kredit dan Pengikatannya Melihat ketentuan yang mengatur tentang jaminan sebagaimana yang dimaksud dalam ketentuan Pasal 1131 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata maupun yang diperjanjikan secara khusus dalam perjanjian utang piutang atau perjanjian kredit, terdapat banyak ragam dari jaminan yang dapat diserahkan oleh debitur. Pengelompokan jaminan tersebut tergantung dari kriteria yang digunakan. 81 Siswanto Sutojo, Strategi Manajemen Kredit BankUmum-Konsep, Teknik dan Kasus, (Jakarta: P.T.Danar Mulia Pustaka, 2000), hal Hasanuddin Rahman, Pendekatan Teknis dan Filosofis Legal Audit Operasional Perbankan, (Bandung : P.T.Citra Aditya, 2000), hal. 108.

5 82 Munir Fuady mengkasifikasi jaminan kredit dalam beberapa kriteria sebagai berikut : 83 1) Jaminan Umum dan Jaminan Khusus Yang dimaksud jaminan umum adalah bahwa setiap barang bergerak atau tidak bergerak milik debitur menjadi tanggungan utangnya kepada kredit. Dasar hukumnya adalah Pasal 1131 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Yang dimaksud jaminan khusus adalah setiap jaminan utang yang bersifat kontraktual, yakni yang terbit dari perjanjian tertentu, baik yang khusus ditujukan terhadap barang-barang tertentu, seperti gadai, cessie maupun yang tidak ditujukan terhadap barang tertentu, seperti personal guarantee, corporate guarantee atau pun akta pengakuan hutang murni. 2) Jaminan Pokok, Jaminan Utama dan Jaminan Tambahan Sebagaimana diketahui bahwa sesuai dengan namanya kredit diberikan kepada debitur berdasarkan kepercayaan dari kreditur akan kesanggupan debitur untuk membayar kembali utangnya. Karena dalam hukum diberlakukan prinsip kepercayaan maka dipandang sebagai jaminan pokok. Jaminan-jaminan lainnya yang bersifat kontraktual hanya dianggap sebagai jaminan tambahan semata-mata. 3) Jaminan Kebendaan dan Jaminan Perorangan hal Munir Fuady, Hukum Perkreditan Kontemporer, (Bandung : P.T.Citra Aditya Bakti, 2002),

6 83 Yang dimaksud jaminan kebendaan adalah jaminan yang mempunyai hubungan langsung dengan benda tertentu, selalu mengikuti benda tersebut ke manapun benda tersebut beralih atau dialihkan, dapat dialihkan dan dipertahankan terhadap siapa pun. Misalnya gadai, hak tanggungan, fidusia. Yang dimaksud jaminan perorangan adalah jaminan yang hanya mempunyai hubungan langsung dengan pihak pemberi jaminan, bukan terhadap benda tertentu. Jaminan perseorangan ini hanya dapat dipertahankan terhadap orangorang tertentu. Jaminan perorangan (dalam arti yang luas) dapat diklasifikasikan dalam 3 (tiga) golongan, yaitu : a) Jaminan Pribadi (Personal Guarantee) b) Jaminan Perusahaan (Corporate Guarantee) c) Garansi Bank (Bank Guarantee) 4) Jaminan Regulatif dan Jaminan Nonregulatif Yang dimaksud jaminan regulatif adalah jaminan kredit yang kelembagaannya sendiri sudah diatur secara eksplisit dan sudah mendapat pengakuan dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku, antara lain gadai, hak tanggungan, garansi, akta pengakuan hutang, dan lain-lain. Sementara yang dimaksud jaminan nonregulatif adalah bentuk-bentuk jaminan yang tidak diatur atau tidak khusus diatur dalam berbagai peraturan perundangundangan tetapi dikenal dan dilaksanakan dalam praktek, antara lain pengalihan tagihan dagang, pengalihan tagihan asuransi, kuasa jual dan sebagainya.

7 84 5) Jaminan Konvensional dan Jaminan Nonkonvensional Suatu jaminan kredit dikatakan konvensional jika pranata hukum tentang jaminan tersebut sudah lama dikenal dalam sistem hukum, baik yang telah diatur dalam perundang-undangan seperti Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, yang terdapat dalam hukum adat, maupun yang tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan dan bukan berasal dari hukum adat, melainkan sudah lama dilaksanakan dalam praktek. Dikatakan nonkonvensional yakni bentuk-bentuk jaminan yang eksistensinya dalam sistem hukum jaminan masih terbilang baru sungguhpun sudah dilaksanakan secara luas, sehingga pranatanya belum sempat diatur secara rapi, antara lain pengalihan hak tagih debitur, klaim asuransi, kuasa menjual. 6) Jaminan Eksekutorial Khusus dan Jaminan Noneksekutorial Khusus Suatu jaminan kredit disebut dengan jaminan eksekutorial khusus jika ketika kreditnya macet, maka hukum menyediakan suatu cara tertentu yang khusus jika kreditur ingin melakukan eksekusi jaminan, seperti hak tanggungan dilakukan dengan eksekusi atau parate eksekusi jika diperjanjikan, gadai dilakukan dengan parate eksekusi di depan umum. Yang dimaksud dengan jaminan noneksekutorial khusus adalah jaminan kredit yang tidak mempunyai cara-cara khusus dalam hal eksekusinya, sehingga jika akan dieksekusi tunduk kepada eksekusi yang berlaku umum, yaitu lewat pengadilan biasa, seperti fidusia.

8 85 7) Jaminan Serah Benda, Jaminan Serah Dokumen, dan Jaminan Serah Kepemilikan Konstruktif Jaminan serah benda adalah jaminan kredit yang benda jaminannya sendiri secara fisik diserahkan oleh debitur ke dalam kekuasaan kreditur, sementara kepemilikan tetap ditangan debitur. Biasanya bersama dengan penyerahan benda, ikut diserahkan dokumen kepemilikan benda tersebut, seperti gadai atas benda bergerak. Jaminan serah dokumen adalah jaminan kredit yang bendanya tidak diserahkan secara fisik kepada kreditur tetapi tetap dikuasai oleh debitur. Yang diserahkan kepada kreditur hanya dokumen kepemilikan jaminan, bahkan kreditur mempunyai hak untuk melakukan inspeksi secara insidentil terhadap jaminan tersebut. Jaminan serah kepemilikan konstruktif yaitu jaminan yang kepemilikannya diserahkan kepada kreditur walaupun secara konstruktif belaka (bukan dalam arti yang sebenarnya), sementara kekuasaan dan hak untuk menikmati hasil atas benda jaminan tersebut tetap berada pada debitur seperti fidusia. Dari klasifikasi jaminan tersebut diatas maka dapat disimpulkan bahwa objek jaminan kredit dapat dikelompokkan dalam 2 (dua) jenis yaitu : 1. Jaminan Kebendaan, dapat berupa harta milik debitur maupun milik pihak ketiga, yang terdiri dari : a. Jaminan benda tak bergerak b. Jaminan benda bergerak

9 86 2. Jaminan Perorangan, terdiri dari : a. Jaminan orang perorangan (personal guarantee), yaitu yang bertindak sebagai penjamin adalah orang perorangan. b. Jaminan perusahaan (corporate guarantee), yaitu yang bertindak sebagai penjamin adalah perusahaan. c. Jaminan bank (bank guarantee), yaitu yang bertindak sebagai penjamin adalah bank. 3. Produk Kredit Perbankan Produk dan fasilitas kredit yang diberikan oleh PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk Cabang Sigli kepada debiturnya sangat banyak dan beraneka ragam. Secara umum berdasarkan penggunaannya kredit dibedakan atas : 84 a. Kredit Modal Kerja Yaitu fasilitas kredit jangka pendek yang diberikan untuk membiayai kebutuhan modal kerja atau operasional usaha dari suatu perusahaan termasuk kebutuhan untuk pengadaan bahan baku, proses produksi, piutang dan persediaan. Jangka waktu pinjaman biasanya 1 s/d 3 tahun atau dapat diperpanjang lagi sesuai dengan kebutuhan dengan limit kredit Rp ,- (seratus juta rupiah) sampai dengan Rp ,- (empat puluh milyar rupiah). Contohnya Kupedes, KUT (Kredit Usaha Tani), KUR (Kredit Usaha Rakyat), Kredit 84 Diakses pada website pada tanggal 1 Juli 2010, pukul WIB, dan Badriyah Harun, Op.Cit, hal. 5.

10 87 Ekspor, Kredit Perkebunan Swasta Nasinal, KUD (Koperasi Unit Desa), KMK Ekspor, Kredit Impor, KMK Konstruksi, dan sebagainya. b. Kredit Investasi Yaitu kredit jangka menengah dan jangka panjang dalam rangka membiayai pengadaan aktiva tetap suatu perusahaan. Plafon yang disediakan untuk usaha berskala kecil sampai dengan Rp ,- (seratus juta rupiah) sedangkan untuk usaha berskala besar sampai dengan Rp ,- (empat puluh miliar rupiah). Contohnya : Kredit Pengembangan Energi Nabati dan Revitalisasi Perkebunan (KPEN-RP), Kredit Pemilikan Gudang, KIK (Kredit Inkubasi Kecil), dan sebagainya. c. Kredit Konsumsi Yaitu kredit yang pengembaliannya didasarkan kepada penghasilan debiturnya. Contohnya Kredit Pemilikan Rumah (KPR), Kredit Kenderaan Bermotor (KKB), Kredit profesi, dan sebagainya. B. Pengertian Dan Dasar Hukum Personal Guarantee Personal Guarantee adalah jaminan yang bersifat perorangan yang menimbulkan hubungan langsung dengan orang tertentu. Personal Guarantee adalah perjanjian antara kreditur (berpiutang) dengan seorang pihak ketiga yang menjamin dipenuhinya kewajiban-kewajiban debitur (si berutang). Perjanjian antara kreditur

11 88 dengan pihak ketiga (penjamin) dapat dilakukan dengan sepengetahuan si debitur (si berutang) atau bahkan tanpa sepengetahuan si debitur sendiri. 85 Personal Guarantee berasal dari bahasa Inggris atau yang lebih sering disebut dengan guaranty, yang orangnya dinamakan guarantor. Sedangkan dalam KUH Perdata digunakan istilah borgtocht yang berasal dari bahasa Belanda yang artinya penanggungan atau penjaminan. Penjaminan adalah perjanjian dengan mana seorang pihak ketiga, guna kepentingan si berpiutang (kreditur) mengikatkan diri untuk memenuhi perjanjian si berutang (debitur) manakala si debitur sendiri tidak memenuhinya (wanprestasi). 86 Menurut Pasal 1820 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata penjaminan atau penanggungan adalah suatu perjanjian dengan mana seorang pihak ketiga, guna kepentingan si berpiutang, mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan si berutang manakala orang ini sendiri tidak memenuhinya. Jaminan dalam bentuk jaminan perorangan atau jaminan pribadi (personal guarantee) yang diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata memiliki sifatsifat antara lain : Jaminan perorangan memiliki sifat accessoir Seperti sifat-sifat jaminan pada umumnya, personal guarantee bersifat accessoir (tambahan) artinya jaminan perorangan (personal guarantee) bukan hak yang berdiri sendiri tetapi lahirnya, keberadaannya atau hapusnya tergantung dari perjanjian pokoknya yaitu perjanjian kredit atau perjanjian utang. Tidak mungkin ada jaminan perorangan (personal guarantee) tanpa adanya perjanjian pokok 85 Lihat Pasal 1823 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. 86 Sutarno, Op.Cit, hal Ibid, hal

12 89 yaitu perjanjian kredit yang menimbulkan kewajiban bagi debitur untuk melunasi utangnya. 2. Penjaminan utang tergolong dalam jaminan perorangan Yaitu adanya pihak ketiga (orang pribadi atau badan hukum) yang menjamin untuk memenuhi atau melunasi utang debitur apabila debitur cidera janji. Karena penjaminan utang termasuk jaminan yang bersifat perorangan maka pemenuhan prestasi hanya dapat dipertahankan terhadap orang-orang tertentu yaitu debitur atau penjaminnya. Apabila dalam jaminan kebendaan yang terjadi adalah ikatan antara kreditur dengan benda-benda tertentu sehingga kreditur memperoleh hak atas benda-benda tertentu yang dijaminkan. Sedangkan dalam jaminan perorangan ini ikatan yang tercipta atau terjadi adalah ikatan antara kreditur dengan orang yang menjamin (ikatan orang). Orang yang menjamin inilah yang harus memenuhi atau melunasi utang debitur apabila debitur cidera janji. Apabila seorang penjamin yang telah mengikatkan diri untuk menjamin utang debitur tidak memenuhi kewajibannya maka harta kekayaan orang itu yang akhirnya akan dijual untuk memenuhi utang debitur tersebut. 3. Jaminan perorangan tidak memberikan hak preferent (diutamakan) Artinya apabila seorang penjamin tidak dengan sukarela melunasi utang debitur maka harta kekayaan penjamin tersebut yang harus dieksekusi. Tetapi harta kekayaan si penjamin bukan semata-mata untuk menjamin utang debitur kepada kreditur tertentu saja tetapi secara yuridis harta kekayaan penjamin menjadi jaminan atas utang-utang kepada semua kreditur. Apabila harta kekayaan si penjamin dilelang maka hasilnya dibagi kepada para kreditur yang ada secara proporsional, kecuali penjamin tidak memiliki kreditur lain. 4. Besarnya penjaminan tidak melebihi atau syarat-syarat yang lebih berat dari perikatan pokok Dalam Pasal 1822 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata ditentukan bahwa seorang penjamin tidak dapat mengikatkan diri atau lebih, maupun dengan syaratsyarat yang lebih berat dari perikatan si berutang (dalam perjanjian kredit). Seorang penjamin dapat mengikatkan diri untuk menjamin sebagian utang pokok debitur atau sebesar utang pokok saja dan sebagian bunga atau syarat-syarat lain yang lebih ringan. Apabila seorang penjamin dibebani dengan syarat-syarat yang lebih berat dari perjanjian pokok maka hanya sah untuk perjanjian pokok. Dalam praktek perbankan seorang penjamin biasanya secara tegas menyatakan mengikatkan diri untuk menjamin pelunasan utang debitur yang besarnya telah ditegaskan dalam perjanjian penjaminan (misalnya sebesar utang pokok saja, atau sebesar utang pokok ditambah sebagian bunga atau utang pokok dan seluruh bunganya). Adanya sifat ini adalah sebagai konsekuensi perjanjian penjaminan yang bersifat accessoir artinya perjanjian penjaminan sebagai perjanjian tambahan yang mengabdi pada perjanjian pokok yaitu perjanjian kredit, sehingga perjanjian penjaminan tidak bisa melebihi syarat-syarat dari perjanjian kreditnya. 5. Penjamin memiliki hak-hak istimewa dan tangkisan-tangkisan

13 90 Seorang penjamin adalah cadangan artinya seorang penjamin baru membayar utang debitur apabila debitur tidak memiliki kemampuan lagi. Karena sifatnya sebagai cadangan maka undang-undang memberikan hak-hak istimewa kepada seorang penjamin yang tercantum dalam Pasal 1832 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, yaitu : a) Hak untuk menuntut agar harta kekayaan debitur disita dan dieksekusi terlebih dahulu untuk melunasi utangnya. Bila hasil eksekusi tidak cukup untuk melunasi utangnya maka baru kemudian harta kekayaan penjamin yang dieksekusi. b) Hak tidak mengikatkan diri bersama-sama dengan debitur secara tanggung menanggung. Maksud hak ini adalah ada kemungkinan penjamin telah mengikatkan diri bersama-sama debitur dalam satu perjanjian secara jamin menjamin. Penjamin yang telah mengikatkan diri bersama-sama debitur dalam satu akta perjanjian dapat dituntut oleh kreditur untuk tanggung menanggung bersama debiturnya masing-masing untuk seluruh utang. c) Hak untuk mengajukan tangkisan (Pasal 1849 dan Pasal 1850 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata). Pasal 1849 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menyebutkan bahwa : Jika si berpiutang secara sukarela menerima suatu benda tak bergerak mau pun suatu benda lain sebagai pembayaran atas uang pokok, maka si penanggung dibebaskan karenanya, biar pun benda itu kemudian karena suatu putusan hakim oleh si berpiutang harus diserahkan kepada seorang lain. Pasal 1850 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menyebutkan bahwa : Suatu penundaan pembayaran belaka yang oleh si berpiutang diberikan kepada si berutang, tidak membebaskan si penanggung utang, namun si penanggung ini dalam hal yang sedemikian dapat menuntut si berutang dengan maksud memaksanya untuk membayar atau untuk membebaskan si penanggung dari penanggungannya. Hak untuk mengajukan tangkisan merupakan hak penjamin yang lahir dari perjanjian penjaminan. Penjamin memiliki hak untuk mengajukan tangkisan yang dapat digunakan debitur kepada kreditur kecuali tangkisan yang hanya mengenai pribadi debitur. Pasal 1847 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menyebutkan bahwa : Si penanggung utang dapat menggunakan terhadap si berpiutang segala tangkisan yang dapat dipakai oleh si berutang utama dan mengenai utangnya yang ditanggung itu sendiri. Namun tak bolehlah ia mengajukan tangkisan-tangkisan yang melulu mengenai pribadi si berutang. d) Hak untuk membagi utang. Bila dalam perjanjian penjaminan ada beberapa penjamin yang mengikatkan diri untuk menjamin satu debitur dan utang yang sama maka

14 91 masing-masing penjamin terikat untuk seluruh utang. Artinya penjamin bertanggung jawab untuk menjamin seluruh utang. Pasal 1836 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menyebutkan bahwa : Jika beberapa orang telah mengikatkan diri sebagai penanggung untuk seorang berutang yang sama, lagi pula untuk utang yang sama, maka masing-masing adalah terikat untuk seluruh utang itu. Namun undang-undang memberikan hak kepada penjamin untuk meminta kepada kreditur agar membagi besarnya bagian masing-masing piutang yang dijamin oleh penjamin (Pasal 1837 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata). Hak ini harus diajukan pertama kali pada saat penjamin menjawab tuntutan kreditur. e) Hak untuk diberhentikan dari penjamin. Seorang penjamin berhak meminta kepada kreditur untuk diberhentikan atau dibebaskan dari kedudukannya sebagai seorang penjamin jika memiliki alasan untuk itu. Alasan yang dapat digunakan sebagai dasar hukum meminta diberhentikan atau dibebaskan dari kedudukan sebagai seorang penjamin adalah adanya kemungkinan penjamin tidak dapat menggunakan hak-haknya. 6. Kewajiban penjamin bersifat subsider Pemenuhan kewajiban dalam perjanjian penjaminan ini bersifat subsider artinya bahwa kewajiban penjamin untuk memenuhi utang debitur terjadi manakala debitur tidak memenuhi utangnya. Bila debitur sendiri telah memenuhi kewajiban utangnya maka penjamin tidak perlu memenuhi kewajiban sebagai seorang penjamin. 7. Perjanjian penjaminan bersifat tegas, tidak dipersangkakan Pernyataan secara tegas dari seorang penjamin untuk menjamin utang seorang debitur harus dinyatakan dalam perjanjian yang dibuatnya dengan kreditur. Hal ini untuk melindungi kepentingan penjamin sendiri yaitu apa yang ditanggung atau dijamin oleh penjamin dan berapa besarnya yang ditanggung oleh penjamin tersebut. Bagi kreditur tidak perlu ada pernyataan secara tegas tetapi yang penting kreditur menerima perjanjian jaminan tersebut. 8. Penjaminan beralih kepada ahli waris Seorang yang telah mengikatkan diri sebagai penjamin utang seorang debitur berkewajiban untuk melunasi utang debitur manakala debitur tidak memenuhinya. Kewajiban seorang penjamin yang menjamin pelunasan utang debitur akan berpindah kepada ahli waris manakala penjamin tersebut meninggal dunia. Ketentuan ini sesuai dengan asas hukum pewarisan yang menentukan bahwa ahli waris akan mewarisi semua utang-utang (pasiva) dan piutang-piutang (aktiva) dari seorang pewaris. Kewajiban penjamin untuk memenuhi atau melunasi utang debitur termasuk utang (pasiva) dari seorang pewaris.

15 92 C. Peranan Notaris Dalam Pembuatan Akta Dan Kaitannya Dalam Akta Personal Guarantee Dari hasil penelitian terhadap bentuk akta personal guarantee maupun perjanjian kredit yang ada pada PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk Cabang Sigli semuanya dilakukan dalam bentuk akta otentik. 88 Untuk itu perlu ditinjau secara umum tentang pembuatan akta otentik secara umum terlebih dahulu. Akta adalah suatu tulisan yang ditanda tangani, dibuat untuk dipergunakan sebagai bukti. Akta yang dibuat notaris memuat atau menguraikan secara otentik mengenai semua perbuatan, perjanjian dan penetapan yang disaksikan oleh para penghadap dan saksi-saksi, atau dapat juga dikatakan bahwa akta notaris merupakan rangkaian suatu cerita mengenai peristiwa yang terjadi, hal ini disebabkan karena perbuatan yang dilakukan oleh pihak yang membuat perjanjian atau disebabkan oleh orang lain dihadapan notaris. Akta notaris dapat dibedakan dalam 2 (dua) bentuk, yaitu: Akta yang dibuat oleh (door) notaris atau yang dinamakan akta relaas atau akta pejabat (ambtelijke akten). Akta relaas atau pejabat (ambtelijke akten) adalah suatu akta yang dibuat oleh notaris biasanya berisi tentang berita acara mengenai suatu kejadian yang disaksikan oleh notaris sendiri. Akta jenis ini diantaranya akta berita acara rapat 88 Hasil wawancara dengan Fauzi A Rani, Kepala Divisi Administrasi Kredit (ADK) PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk, Cabang Sigli pada tanggal 15 Juni Sutrisno, Komentar Atas Undang-Undang Jabatan Notaris Buku I, (Medan, 2007), hal. 154.

16 93 pemegang saham perseroan terbatas, akta pendaftaran, atau inventarisasi harta peninggalan, dan lain-lain. 2. Akta yang diperbuat dihadapan (ten overstaan van een) notaris atau yang dinamakan akta partij (partij akten). Akta yang diperbuat dihadapan (ten overstaan van een) notaris atau yang dinamakan akta partij (partij akten) adalah suatu akta dimana notaris hanya memasukkan keterangan atau kehendak para penghadap di dalam akta yang dibuatnya. Akta jenis ini diantaranya : akta jual beli, akta sewa menyewa, akta perjanjian pinjam pakai, akta persetujuan kredit, dan sebagainya. Berdasarkan sifat suatu akta maka akta terdiri atas akta otentik dan akta dibawah tangan. Kedua akta ini merupakan suatu alat bukti yang dikenal dalam Pasal 1866 dan Pasal 1868 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata memberikan pengertian dari akta otentik bahwa suatu akta otentik ialah suatu akta yang didalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang, dibuat oleh atau dihadapan pegawai-pegawai umum yang berkuasa untuk itu di tempat dimana akta dibuatnya. Pengertian bentuk dari akta otentik yang dimaksud ialah syarat-syarat yuridis yang harus dipenuhi, seperti hari dan tanggal akta yang diperbuat, nama dan tempat tinggal para penghadap, nama notaris yang membuat akta dan saksi-saksi yang menyaksikan pembuatan akta tersebut. Sedangkan pengertian dari akta di bawah tangan diuraikan dalam Pasal 1874 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yaitu sebagai tulisan-tulisan di bawah tangan, dianggap sebagai akta-akta yang

17 94 ditanda-tangani di bawah tangan, surat-surat, register-register, surat-surat atau tulisan yang dibuat tanpa perantaraan seorang pejabat umum. Dari bunyi Pasal 1868 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata maka sangat jelas dikatakan bahwa dalam pembuatan akta otentik hanya dapat dibuat atau dihadapan pegawai-pegawai umum yang berkuasa untuk itu di tempat dimana akta itu dibuatnya, pegawai-pegawai umum disini maksudnya adalah notaris. Pegawaipegawai umum selain notaris yang berhak membuat akta otentik adalah pejabat lain yang ditunjuk oleh undang-undang untuk membuat akta otentik. Notaris dalam menjalankan tugasnya sebagai pejabat umum terikat dengan semua ketentuan yang terdapat dalam Undang-Undang Jabatan Notaris dan Kode Etik Notaris sendiri. Adapun yang menjadi tugas pokok notaris adalah membuat akta otentik dan di dalam pembuatan akta tersebut, notaris harus mampu menguasai ketentuan-ketentuan yang mengatur tentang bentuk dan formalitas dari akta notaris itu, dengan tujuan agar akta otentik yang dibuat oleh notaris tetap mempunyai otentitasnya. Dengan adanya otentitas tersebut secara otomatis akan memberikan perlindungan kepada notaris, pihak yang bersangkutan, dan termasuk juga pihakpihak yang membutuhkan jasanya. Perlindungan hukum terhadap diri notaris dan pihak-pihak yang membutuhkan jasanya sangat penting karena itu notaris harus menguasai peraturan perundang-undangan yang berkaitan dengan jabatannya.

18 95 Dalam pembuatan suatu akta ada fase-fase yang harus dipahami, yaitu : 90 a. Fase pra-kontraktual Fase ini adalah fase yang dilewati oleh para pihak dalam memulai, merintis, membuat akta atau kontrak dalam rangka memenuhi kebutuhan hukumnya masing-masing, diluar negosiasi dalam rangka penyelesaian sengketa atau mediasi. Dalam fase ini para pihak, khususnya pemberi atau penyedia jasa ataupun pemilik barang, sudah mengajukan tawaran (offering) kepada pihak yang lain yang membutuhkan barang atau jasanya dan yang lainnya diharapkan menerima (acceptance) dari tawaran yang dimajukan tadi. Kalau tawaran dari pihak pemberi jasa atau penjual barang diterima maka terjadilah kesepakatan diantara para pihak. Dalam penerapan asas keseimbangan, diharapkan lebih banyak peran aktif notaris sebagai pemberi nasihat hukum yang benar serta memberikan pengarahan dan menuntun para pihak agar berbuat serta berprilaku menurut kesepakatan yang disepakati bersama. Disini notaris sesuai dengan keahliannya sebagai pemberi jasa memberikan nasihat hukum apa yang diperlukan para pihak seluas-luasnya sedemikian rupa agar jangan sampai ada ketentuan hukum yang dilanggar oleh para pihak, apalagi kalau pelanggaran hukum itu sampai terjadi dengan akta yang dibuat di hadapan notaris tadi. Disini notaris sebagai pengemban jabatan kepercayaan dan yang oleh kedua belah pihak dipercaya sebagai orang atau pemberi jasa yang dianggap menguasai masalah hukum, berkewajiban untuk memberikan penyuluhan hukum yang sifatnya tidak menyesatkan para pihak, jadi darinya benar-benar diperlukan teladan atau petunjuk untuk mencapai jalan yang baik serta hasil tuntunan yang sesempurna mungkin sehingga kebutuhan hukum kedua belah pihak yang saling berjanji dapat terakomodir dengan sebaik-baiknya. b. Fase kontraktual Dalam fase ini notaris dengan tetap berkewajiban menerapkan asas keseimbangan di antara pihak, berkewajiban untuk mengarahkan para pihak agar benar-benar tidak kecewa terhadap jasa serta pelayanan notaris. Fase ini terjadi sesudah semua syarat-syarat mulai dari identitas subjek, data mengenai objek perjanjian dan pemeriksaan serta pemastian keabsahan causa perjanjian yang akan menjadi akta itu dipastikan benar dengan baik dan fase ini berlangsung sampai selesainya proses pembacaan dan penanda-tanganan akta para pihak dengan sempurna menurut Undang-Undang Jabatan Notaris. Dalam fase ini tetap terbuka kemungkinan bagi para pihak, dan biasanya berlangsung saat notaris mulai membacakan aktanya menjelang penandatanganan aktanya, untuk memastikan syarat-syarat perjanjian sehingga kepuasan 90 Nancy Clara Putri Ginting, Tugas Notaris Sebagai Pejabat Umum Yang Tidak Perpihak Dalam Pembuatan Akta (Penelitian Di Kota Medan), Tesis, Program Magister Kenotariatan, Sekolah Pascasarjana, USU, Medan, 2007, hal

19 96 serta tujuan yang hendak dicapai para pihak benar-benar dapat memuaskan kebutuhan hukumnya. Di sini notaris benar-benar harus berupaya memelihara pelayanan dan perlakuan yang benar-benar seimbang terhadap para pihak yang bertransaksi guna menghindari terbitnya hal-hal yang memungkinkan atau berpotensi konflik di belakang hari kelak. Notaris dalam fase ini harus sudah mampu memprediksi jauh ke depan, sejak fase ini apakah akta dan/atau perjanjian yang saat itu sedang dibacakan olehnya dalam perjalanannya ke depan tidak memiliki potensi konflik, artinya ternyata masih menyisakan hal-hal yang masih dapat dipersoalkan oleh para pihak di belakang hari kelak. Di sini notaris harus sudah berperan aktif mencari rumusan perjanjian atau klausula yang dapat mengakomodir kepentingan para pihak untuk mengantisipasi kemungkinan terjadinya konflik di masa depan, sebab akta notaris dibuat bukan untuk menciptakan konflik, akan tetapi sedapat-dapatnya dibuat selain untuk mencari kepastian hukum, kepastian hak dan kepastian kewajiban bagi para pihak yang bertanda-tangan, juga untuk mencapai atau untuk mencegah terjadinya sengketa di belakang hari kelak. Notaris dalam fase ini harus mampu merumuskan klausula atau syarat-syarat dalam perjanjian yang pembuatan aktanya dibacakan di hadapannya dalam waktu yang relatif singkat, karena kemampuannya saat itu merumuskan kalimat yang sifatnya akomodatif dan operasional sangat dinantikan para pihak manakala para pihak belum mencapai kepuasan tentang salah satu atau beberapa syarat dalam perjanjian yang aktanya akan dibuat. Oleh karena itu notaris wajib menanamkan pada dirinya agar tidak menggunakan rumusan akta berupa kata-kata yang bermakna ganda atau yang secara praktikal dikenal dengan sebutan kata-kata bersayap, yang dapat ditafsirkan maknanya dari segala sudut. Disini diminta kemampuan atau keterampilan notaris untuk senantiasa dan sedapat-dapatnya menggunakan istilah-istilah atau terminologi yang memang dipakai oleh undang-undang dan tidak menggunakan istilah hukum yang hanya dipahami olehnya sendiri saja. Karena pasca penanda-tanganan aktanya maka rumusan serta redaksi aktanya akan dinilai oleh pembacanya (mulai dari para pihak sendiri, penasihat hukum, jaksa, hakim, sesama rekan notaris lain maupun aparat pengawas lainnya), apakah sudah benar-benar mengandung kepastian hukum, kepastian hak serta kepastian kewajiban bagi para pihak yang terikat dalam perjanjian itu, termasuk ahli warisnya mau pun setiap orang atau badan yang memperoleh hak dari padanya. Oleh karena itu dalam fase ini adalah bijaksana bagi seorang notaris untuk menunda penanda-tanganan akta itu bila selesai membacakan aktanya, dalam arti tidak memaksakan penanda-tanganan aktanya dengan berbagai bujukan kepada kedua atau salah satu penghadap, apabila ia menyadari masih ada hal yang sebenarnya tidak tercapai kesepakatannya dengan aktanya. Jadi lebih bijaksana menunda penanda-tanganan akta yang diduga mengandung potensi konflik dari pada melaksanakan penanda-tanganan akta, sedangkan notarisnya sendiri belum

20 97 berhasil meyakinkan dirinya sendiri bahwa seluruh syarat atau rukun yang wajib dipenuhi bagi kesempurnaan perjanjian yang aktanya hendak dibuat dihadapannya sudah benar-benar tercapai dan terpenuhi dengan cara yang memuaskan bagi kedua belah pihak. Dimana isi akta itu dikemukakan oleh para pihak, notaris hanya memenuhi kehendak para pihak saja. Peran notaris yang membacakan akta dalam fase ini adalah seolah-olah sebagai penasihat hukum yang memberikan penyuluhan dan nasihat hukum secara seimbang bagi para pihak, demikian juga sebagai penengah bila ternyata terjadi perbedaan pendapat (pra konflik) diantara para pihak, dan selanjutnya mempertahankan harmoni atau keselarasan dan keseimbangan antara apa yang dikehendaki oleh para pihak, sehingga benar-benar potensi konflik yang diprediksi akan terjadi pasca penanda-tanganan akta dapat diredam dengan keberadaan atau eksistensi akta itu. c. Fase post-kontraktual Disini notaris sudah sampai pada fase menerbitkan salinan, kutipan atau grosse akta atau pun menerbitkan akta in-originali. Jadi fase negosiasi diantara para pihak sudah berlalu, dan selanjutnya para pihak hanya berusaha untuk melaksanakan law-enforcement terhadap isi dan substansi serta tujuan kontrak pasca penanda-tanganan akta. Seperti yang diuraikan diatas dalam fase ini akta notaris itu dinilai oleh para pihak sendiri, para nasihat hukumnya, maupun aparat pengawas lainnya, termasuk hakim, jaksa serta notaris lainnya. Dalam fase ini bila ternyata akta notaris yang bersangkutan terpaksa harus menjadi objek penegakan hukum karena satu atau berbagai sebab, besar kemungkinan subjek notarisnya sendiri akan menjadi objek law-enforcement (penegakan hukum) itu sendiri, mungkin sebagai saksi, tersangka atau terdakwa dan boleh jadi terhukum. Jadi kalau dalam fase pra kontraktual dan fase kontraktual notaris tidak berhasil meyakinkan para pihaknya agar berpikir dan berprilaku sesuai dengan isi dan maksud akta yang dibuat dihadapannya, maka dapat diduga akan menjadi konflik bagi para pihak. Dalam bersikap notaris harus bersikap profesional, mencerminkan kehatihatian, tidak berat sebelah dan tidak merugikan salah satu pihak apabila akta atau perjanjian itu ternyata kemudian batal atau dibatalkan sebelum mencapai fase kontraktual. Dalam fase pra kontraktual ini adalah lebih bijaksana bila ditempuh langkah-langkah yang tidak sama-sama merugikan kedua belah pihak dari pada memaksakan berlakunya peraturan yang ada, jadi tetap diperlukan kejelian, kebijakan dan kehati-hatian notaris dalam hal ini.

21 98 Oleh sebab itu kaitannya dalam pembuatan akta perjanjian kredit dan personal guarantee, dimana notaris harus bersikap tidak berpihak kepada kreditur atau dalam hal ini PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk Cabang Sigli, serta tidak memihak kepada debitur atau penjamin sebagai penanggung utang pula. Namun demikian juga dapat dilihat bahwa kreditur atau PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk Cabang Sigli memiliki standar kontrak baku yang harus dipenuhi oleh debitur atau penjamin sebagai penanggung utang sehingga seolah-olah notaris lebih berpihak kepada kreditur atau bank. Disini dapat dilihat bahwa keseimbangan tersebut tidak dapat diartikan secara murni (absolut), mengingat notaris adalah rekan dari kreditur atau bank tersebut, yang jasanya dipakai untuk itu, berarti yang terjadi disitu adalah keseimbangan relatif. Lebih lanjut karena didalam kontrak baku, notaris tidak bisa menolak akta yang didapatnya dari bank. Sebaliknya dapat terjadi debitur atau penjamin utang yang memiliki pinjaman sangat besar malah dapat meminta atau mengatur bank, dalam arti menentukan syarat-syarat kredit, misalnya perpanjangan waktu kredit, struktur kredit, jaminan kredit, suku bunga, dan lain-lain. D. Prosedur Pemberian Personal Guarantee Sebagai Jaminan Kredit Pada PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk Cabang Sigli Kriteria risiko yang dapat diterima oleh PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk Cabang Sigli sebagai kreditur merupakan risiko yang juga termasuk dalam kriteria debitur, calon debitur atau penjamin sendiri. Sebagai pihak yang mengajukan permohonan kredit debitur atau nasabah wajib memberikan penjamin atau

22 99 penanggung apabila dipersyaratkan oleh PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk Cabang Sigli. Hal ini adalah wajar karena PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk Cabang Sigli sebagai kreditur berusaha agar kredit yang diberikannya tersebut dapat dikembalikan sesuai dengan yang diperjanjikan, minimal bank mempunyai sumber pelunasan lain disamping jaminan kebendaan jika terjadi wanprestasi atau cidera janji. PT. Bank Rakyat Indonesia (Persero) Tbk Cabang Sigli memiliki beberapa kriteria yang harus diperhatikan dari penjamin yaitu : Legalitas penjamin Yaitu berkenaan dengan kewenangan dan kecakapan bertindak bagi penjamin atau penanggung utang debitur. Bila penjamin atau penanggung adalah perseorangan (personal guarantee), maka pihak bank perlu mengadakan analisa diantaranya dari aspek hukum secara rinci, yaitu : 92 a. Nama Nama adalah untuk identitas orang, yang membedakan orang satu dengan orang lainnya dan dengan nama dapat diketahui sebagai subyek hukum yaitu pembawa hak dan kewajiban. Dengan diketahui secara pasti penjamin maka suatu waktu apabila kredit yang dijaminkan mengalami kemacetan maka pihak bank akan mudah untuk mengajukan gugatan. b. Cakap 91 Kebijakan Umum Perkreditan Bank Rakyat Indonesia (Revisi Kelima) Tahun 2007, Bab IV, hal Sutarno, Op.Cit, hal.15-18

23 100 Cakap artinya seorang tersebut mampu melakukan perbuatan hukum, yaitu orang yang sudah dewasa, sehat akal pikiran, serta tidak dilarang oleh undang-undang untuk melakukan perbuatan-perbuatan hukum. Menurut Pasal 1330 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menentukan bahwa perempuan dianggap tidak cakap untuk melakukan perbuatan hukum, oleh karena perempuan yang sudah bersuami harus didampingi oleh suaminya. Namun ketentuan Pasal 1330 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata tersebut telah dikesampingkan oleh Mahkamah Agung melalui Surat Edaran Nomor 3/1963 tanggal 5 September 1963, artinya pada saat ini seorang perempuan cakap untuk melakukan perbuatan hukum. Jadi pihak bank harus menganalisa dengan pengecekan tentang kecakapan penjamin dengan indikator penjamin sudah dewasa, sehat akal dan pikiran serta tidak terkena kasus yang oleh undang-undang mengakibatkan penjamin dilarang untuk melakukan perbuatan hukum. c. Dewasa Menurut Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang perkawinan Pasal 47 menetapkan bahwa orang dianggap telah dewasa jika sudah berumur 18 tahun keatas atau sebelum berumur 18 tahun tetapi telah melangsungkan pernikahan. Sedangkan menurut Kitab Undang-Undang Hukum Perdata orang yang masih dibawah umur bila belum mencapai 21 tahun.

24 101 Terhadap penjamin atau penangggung yang telah menikah : 93 1) Jika suami isteri dalam perkawinan tidak membuat perjanjian kawin, dalam pengertian telah terjadi dalam percampuran harta seutuhnya, maka setiap pemberian penjaminan atau penanggungan utang oleh suami atau isteri harus mendapat persetujuan dari isteri atau suami yang berada dalam persatuan atau percampuran harta seutuhnya. 2) Jika suami isteri dalam perkawinan membuat perjanjian kawin tanpa percampuran harta sama sekali, maka masing-masing adalah bebas untuk mengadakan penjaminan atau penanggungan utang secara terbatas dan hanya sebatas pada harta kekayaan mereka pribadi, dan tidak dapat membawa kerugian terhadap pasangannya, oleh karena masing-masing bertanggung jawab penuh atas harta kekayaan masing-masing. Dalam hal ini berlaku Pasal 1315 jo. Pasal 1340 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata bagi suami atau isteri yang memberikan penjaminan atau penanggungan utang tersebut. Pasal 1315 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menyebutkan bahwa pada umumnya tak seorang pun dapat mengikatkan diri atas nama sendiri atau meminta ditetapkannya suatu janji selain untuk dirinya sendiri. Pasal 1340 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menyebutkan bahwa perjanjian-perjanjian hanya berlaku antara pihak-pihak yang membuatnya. Perjanjian tidak dapat merugikan pihak ketiga, dan perjanjian tidak dapat memberi keuntungan kepada pihak ketiga selain dalam hal yang ditentukan dalam Pasal 1317 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. 3) Jika antara suami isteri diadakan perjanjian kawin dengan pecampuran harta secara terbatas, maka dalam hal suami atau isteri membuat perjanjian penjaminan atau penanggungan utang tanpa persetujuan dari isteri atau suaminya, maka penjaminan atau penanggungan hanya berlaku sebatas dan terbatas terhadap harta kekayaan dari suami atau isteri yang memberikan penjaminan atau penanggungan utang tersebut. Dalam hal pihak bank atau kreditur bermaksud untuk mengikat seluruh harta kekayaan suami isteri secara bersama-sama sebagai jaminan pemenuhan perjanjian penanggungan utang yang dibuat oleh mereka, maka suami isteri tersebut harus bertindak bersama-sama, atau setidaknya salah satu telah memperoleh persetujuan (tertulis) dari yang lainnya. d. Orang yang ditaruh di bawah curatele atau pengawasan atau pengampuan 93 Gunawan Widjaja, Kartini Muljadi, Penanggungan Utang Dan Perikatan Tanggung Menanggung, (Jakarta : P.T.Raja Grafindo Persada, 2003), hal

25 102 Yang diartikan orang dibawah curatele adalah orang yang dewasa karena dalam keadaan sakit ingatan, dungu dan pemboros. Orang-orang seperti ini dianggap tidak cakap untuk melakukan perbuatan hukum. Pasal 433 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menyatakan bahwa setiap orang dewasa, yang selalu berada dalam keadaan dungu, sakit otak atau mata gelap harus ditaruh di bawah pengampuan, pun jika ia kadang-kadang cakap mempergunakan pikirannya. Seorang dewasa boleh juga ditaruh di bawah pengampuan karena keborosannya. Dari ketentuan tersebut dapat dilihat bahwa pada dasarnya seorang yang berada di bawah pengampuan tidak dapat memberikan penjaminan atau penanggungan utang. Dalam hal seseorang yang berada di bawah pengampuan telah membuat perjanjian penjaminan atau penanggungan utang, karena tidak diketahuinya pengampuan tersebut sebelumnya maka berdasarkan Pasal 1446 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata dapat dimintai pembatalannya. Pasal 1446 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata menyebutkan bahwa : Semua perikatan yang dibuat oleh orang-orang belum dewasa atau orangorang yang ditaruh di bawah pengampuan, adalah batal demi hukum, dan atas penuntutan yang dimajukan oleh atau dari pihak mereka, dinyatakan batal, semata-mata atas dasar kebelumdewasaan atau pengampuannya. Perikatan-perikatan yang dibuat oleh orang-orang perempuan yang bersuami dan oleh orang-orang belum dewasa yang telah mendapat suatu pernyataan persamaan dengan orang dewasa, hanyalah batal demi hukum sekedar perikatan-perikatan tersebut melampaui kekuasaan mereka. e. Orang yang dinyatakan pailit

26 103 Orang yang berutang atau bertindak sebagai penjamin kepada orang lain atau pihak bank yang kemudian dinyatakan pailit maka orang tersebut kehilangan haknya untuk berbuat bebas. Dengan kata lain orang tersebut sebagai subyek hukum yaitu pendukung hak dan kewajiban dibatasi oleh undang-undang, hak untuk melakukan perbuatan hukum dibatasi undang-undang. Pembatasan hak untuk melakukan perbuatan hukum, yaitu : 94 1) Orang yang dinyatakan pailit demi hukum kehilangan haknya untuk berbuat bebas terhadap kekayaannya yang termasuk dalam kepailitan. Ini artinya orang yang dinyatakan pailit kehilangan hak untuk menjaminkan harta kekayaannya. 95 2) Orang yang dinyatakan pailit kehilangan hak untuk mengurus harta kekayaannya terhitung mulai hari diucapkannya pernyataan pailit. 96 3) Orang yang dinyatakan pailit tidak diperkenankan menjadi anggota direksi perseroan terbatas apabila dalam tempo maksimum 5 tahun sebelumnya pernah dinyatakan pailit. 97 4) Perusahaan berbadan hukum atau tidak berbadan hukum yang dinyatakan pailit maka direksinya dan komisaris tidak diperbolehkan mendirikan perusahaan atau menjadi direksi dan komisaris pada perusahaan lain selama 5 tahun Sutarno, Op.Cit, hal Pasal 21 Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 Tentang Kepailitan Dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang menentukan bahwa Kepailitan meliputi seluruh kekayaan debitor pada saat putusan pernyataan pailit diucapkan serta segala sesuatu yang diperoleh selama kepailitan. 96 Pasal 24 ayat (1) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 Tentang Kepailitan Dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang menentukan bahwa Debitor demi hukum kehilangan haknya untuk menguasai dan mengurus kekayaannya yang termasuk dalam harta pailit, sejak tanggal putusan pernyataan pailit diucapkan. 97 Pasal 104 ayat (3) Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 Tentang Perseroan Terbatas menentukan bahwa Tanggung jawab sebagaimana dimaksud pada ayat (2) berlaku juga bagi anggota Direksi yang salah atau lalai yang pernah menjabat sebagai anggota Direksi dalam jangka waktu 5 (lima) tahun sebelum putusan pernyataan pailit diucapkan. Pasal 115 ayat (2) menentukan bahwa Tanggung jawab sebagaimana dimaksud pada ayat (1) berlaku juga bagi anggota Dewan Komisaris yang sudah tidak menjabat 5 (lima) tahun sebelum putusan pernyataan pailit diucapkan. 98 Pasal 93 ayat (1) Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 Tentang Perseroan Terbatas menentukan bahwa Yang dapat diangkat menjadi anggota Direksi adalah orang perseorangan yang cakap melakukan perbuatan hukum, kecuali dalam waktu 5 (lima) tahun sebelum pengangkatannya pernah : a. dinyatakan pailit;

27 104 5) Orang yang dinyatakan pailit tidak dapat berusaha bebas dikemudian hari karena putusan pailit dipublikasikan dalam berita negara dan 2 surat kabar bertiras nasional sehingga dapat diketahui masyarakat luas. Ini berarti orang yang dinyatakan pailit tidak dapat melakukan perbuatan hukum seperti meminjam kredit atau menjadi penjamin bagi pihak lain. 99 f. Kewarganegaraan Kewarganegaraan seorang merupakan faktor yang mempengaruhi kewenangan atau kecakapan berbuat seseorang, artinya mempengaruhi kewenangan untuk melakukan perbuatan hukum. Ini berkaitan dengan warga negara asing atau warga negara Indonesia yang menjadi warga negara asing, tidak berhak memiliki hak atas tanah atas status hak milik, hak guna bangunan, dan hak guna usaha. Pasal 21 ayat 1 Undang-Undang Pokok Agraria memutuskan bahwa hanya warga negara Indonesia yang berhak b. menjadi anggota Direksi atau anggota Dewan Komisaris yang dinyatakan bersalah menyebabkan suatu Perseroan dinyatakan pailit; atau c. dihukum karena melakukan tindak pidana yang merugikan keuangan negara dan/atau yang berkaitan dengan sektor keuangan. Pasal 110 ayat (1) menentukan bahwa Yang dapat diangkat menjadi anggota Dewan Komisaris adalah orang perseorangan yang cakap melakukan perbautan hukum, kecuali dalam waktu 5 (lima) tahun sebelum pengangkatannya pernah : a. dinyatakan pailit; b. menjadi anggota Direksi atau anggota Dewan Komisaris yang dinyatakan bersalah menyebabkan suatu Perseroan dinyatakan pailit; atau c. dihukum karena melakukan tindak pidana yang merugikan keuangan negara dan/atau yang berkaitan dengan keuangan. 99 Pasal 15 ayat (4) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 Tentang Kepailitan Dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang menentukan bahwa Dalam jangka waktu paling lambat 5 (lima) hari setelah tanggal putusan pernyataan pailit diterima oleh Kurator dan Hakim Pengawas, Kurator mengumumkan dalam Berita Negara Republik Indonesia dan paling sedikit 2 (dua) surat kabar harian yang ditetapkan oleh Hakim Pengawas, mengenai ikhtisar putusan pernyataan pailit yang memuat hal-hal sebagai berikut: a. nama, alamat, dan pekerjaan Debitor; b. nama Hakim Pengawas; c. nama, alamat, dan pekerjaan Kurator; d. nama, alamat, dan pekerjaan anggota panitia Kreditor sementara, apabila telah ditunjuk; dan e. tempat dan waktu penyelenggaraan rapat pertama Kreditor.

28 105 memiliki hak atas tanah dengan hak milik, hak guna bangunan dan hak guna usaha. Jadi jika warga negara asing mengajukan permohonan kredit atau penjaminan atau penanggungan utang orang lain maka pihak bank harus meneliti apakah tanah yang menjadi jaminannya tersebut milik warga negara asing atau milik warga negara Indonesia. Jika hak atas tanah kenyataannya milik warga negara Indonesia maka dapat dijadikan jaminan. g. Domisili Domisili atau tempat tinggal seorang penjamin harus diketahui dengan jelas. Kadang-kadang tidak mudah untuk menentukan tempat tinggal karena orang tersebut berpindah-pindah atau memiliki lebih dari satu tempat tinggal. Untuk mengatasi berpindahnya alamat maka perlu diadakan tempat tinggal yang sesungguhnya dan tempat kediaman hukum atau yuridis. Tempat kediaman hukum adalah tempat dimana seseorang selalu dianggap hadir berhubungan dengan melaksanakan hak dan kewajibannya meskipun orang tersebut sesungguhnya bertempat tinggal di tempat lain. Arti penting mengetahui dan menentukan domisili atau tempat tinggal berkaitan dengan beberapa hal, yaitu: 100 1) Untuk kepentingan bila akan memberikan peringatan atau somasi atau untuk mengajukan gugatan perdata atau eksekusi jaminan. 2) Tempat untuk melaksanakan hak dan kewajiban para pihak sesuai perjanjian yang dilakukan. 100 Sutarno, Op.Cit, hal. 19.