BAB II TINJAUAN UMUM TENTANG KONTRAK DAN ADDENDUM KONTRAK. Istilah kontrak berasal dari bahasa Inggris, yaitu contracts. Sedangkan

Transkripsi

1 24 BAB II TINJAUAN UMUM TENTANG KONTRAK DAN ADDENDUM KONTRAK 2.1 Pengertian Kontrak Dan Addendum Kontrak Istilah kontrak berasal dari bahasa Inggris, yaitu contracts. Sedangkan dalam bahasa Belanda, disebut dengan overeenkomst (perjanjian). Pengertian perjanjian atau kontrak diatur Pasal 1313 KUH Perdata. Pasal 1313 KUH Perdata berbunyi : "Perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu pihak atau lebih mengikatkan diri terhadap satu orang atau lebih". Sedangkan menurut doktrin (teori lama) yang disebut perjanjian adalah "Perbuatan hukum berdasarkan kata sepakat untuk menimbulkan akibat hukum. "Menurut teori baru yang dikemukakan oleh Van Dunne, yang diartikan dengan perjanjian, adalah "Suatu hubungan hukum antara dua pihak atau lebih berdasarkan kata sepakat untuk menimbulkan akibat hukum." Dalam Burgerlijk Wetboek (BW) yang kemudian diterjemahkan oleh R. Subekti dan R. Tjitrosudibio menjadi Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUHPer) bahwa mengenai hukum perjanjian diatur dalam Buku III tentang Perikatan, dimana hal tersebut mengatur dan memuat tentang hukum kekayaan yang mengenai hak-hak dan kewajiban yang berlaku terhadap orang-orang atau pihak-pihak tertentu. Sedangkan menurut teori ilmu hukum, hukum perjanjian digolongkan kedalam hukum tentang diri seseorang dan hukum kekayaan karena hal ini merupakan perpaduan antara kecakapan seseorang untuk bertindak 24

2 25 sertaberhubungan dengan hal-hal yang diatur dalam suatu perjanjian yang dapat berupa sesuatu yang dinilai dengan uang. Istilah hukum perjanjian atau kontrak merupakan terjemahan dari bahasa Inggris yaitu contract law, sedangkan dalam bahasa Belanda disebut dengan istilah overeenscomsrecht. 1 Suatu perjanjian adalah "suatu peristiwa dimana seseorang berjanji kepada seorang lain atau dimana dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu hal". 2 Dari peristiwa ini, timbullah suatu hubungan antara dua orang tersebut yang dinamakan perikatan. Dengan demikian perjanjian itu menerbitkan suatu perikatan antara dua orang yang membuatnya. Dalam bentuknya, perjanjian itu berupa suatu rangkaian perkataan yang mengandung janji-janji atau kesanggupan yang diucapkan atau ditulis. Perikatan adalah suatu perhubungan hukum anatara dua orang atau dua pihak, berdasarkan yang mana pihak yang satu berhak menunutut sesuatu hal dari pihak yang lain, dan pihak yang lain berkewajiban untuk memenuhi tuntutan itu. Maka hubungan hukum antara perikatan dan perjanjian adalah bahwa perjanjian itu menerbitkan perikatan. Perjanjian adalah sumber perikatan. Hubungan hukum adalah hubungan yang menimbulkan akibat hukum. Akibat hukum disebabkan karena timbulnya hak dan kewajiban, dimana hak merupakan suatu kenikmatan, sedangkan kewajiban merupakan beban. Keberadaan suatu perjanjian atau yang saat ini lazim dikenal sebagai kontrak, tidak terlepas dari terpenuhinya syarat-syarat mengenai sahnya 1 Salim H.S, 2004, Hukum Kontrak: Teori & Teknik Penyusunan Kontrak. Cet. II, Sinar Grafika, Jakarta, h R. Subekti, 1990, Hukum Perjanjian. Cet. XII, PT. Intermasa, Jakarta, (selanjutnya disebut R. Subekti II), h. 1.

3 26 suatuperjanjian/kontrak seperti yang tercantum dalam Pasal 1320 KUHPer, antara lain sebagai berikut: 1. Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya; Syarat utama untuk dapat melakukan kontrak adalah adanya kesepakatan. Dalam menentukan kapan terjadinya kata sepakat maka menurut Sudikno Mertokusumo 3 dan R. Setiawan 4 menyebutkan ada tiga teori, yaitu : teori kehendak (wilstheori), teori pernyataan (verklaringstheori) dan teori kepercayaan (vertrouwenstheori). Sedangkan R. Soetojo Prawirohamidjojo 5 menyebutkan ada lima teori, yaitu : wilstheorie, verklaringstheori, vertrouwenstheori, Gevaarzettingstheorie, Dan Theori Van Opstal. a. Wilstheori Menurut teori ini, pada hakekatnya yang menyebabkan terjadinya perjanjian (kata sepakat) adalah kehendak. Suatu penerapan konsekuen dari teori ialah bahwa kalau terjadi perbedaan atau pertentangan antara pernyataan dan kehendaknya, maka tidak terjadi perjanjian. Teori ini akan menghadapi kesulitan apabilatidak ada persesuaian antara kehendak dengan pernyataan. b. Verklaringstheori Menurut teori ini dasar dari perjanjian itu tidak terletak pada kehendak, akan tetapi terletak pada pernyataan yang diberikan oleh pihak-pihak. 3 Sudikno Mertokusumo, 1990, Derden werking dan Schadenvergoeding. Penataran Regional Perikatan II Dewan Kerjasama Ilmu Hukum Belanda dengan Indonesia Proyek Hukum Perdata, Denpasar Bali (selanjutnya disebut Sudikno Mertokusumo I), h R. Setiawan, 1979, Pokok - Pokok Hukum Perikatan, Bina Cipta, Bandung, h R Soetojo Prawirohamidjojo, dan Martalena Pohan,1984, Hukum Perikatan. PT. Bina Ilmu, Surabaya, h. 125.

4 27 Salmond, seperti dikutip J. Satrio 6 mengatakan bahwa kehendak seseorang baru nyata bagi pihak lain kalau kehendak tersebut dinyatakan (diutarakan). Jadi perlu adanya pernyataan kehendak. Pernyataan kehendak harus merupakan pernyataan bahwa ia menghendaki timbulnya hubungan hukum. 7 Menurut teori ini, dasar dari perjanjian itu tidak terletak pada kehendak, akan tetapi terletak pada pernyataan yang diberikan oleh pihak-pihak. c. Vertrouwenstheorip Menurut teori ini, hanya pernyataan yang pada umumnya dianggap layak (redelijk wijze) dapat diterima oleh acceptant,bahwa pernyataan tersebut dapat diterima sebagai dasar dari suatu perjanjian. d. Gevaarzettingstheori Teori ini menentukan bahwa setiap orang bertanggung jawab atas akibatakibatnya, apabila ia mengadakan kemungkinan yang berbahaya (kurang hati-hati, onzorgvuldigheid). 8 e. Theorie Van Opstal Menurut Opstal, dasar dari perjanjian adalah adanya kepercayaan dengan cara-cara yang dapat diperhitungkan terhadap partij yang lain, bahwa kehendaknya itu memang ditujukan untuk menciptakan perjanjian. 9 Ada keberatan terhadap teori-teori tersebut di atas. Dengan tetap 6 J. Satrio, 1992, Hukum Perjanjian. P.T. Aditya Bakti, Bandung, h Aloysius R. Entah, 2007, Klausula Eksonerasi dalam Perjanjian Baku Pengangkutan Darat, Surya Pena Gemilang, Malang, h Ibid, h Ibid.

5 28 mempertahankan teori kehendak dicoba untuk mengatasi keberatkeberatannya. 10 Pertama dengan menganggap tidak terjadi perjanjian apabila pernyataan tidak sesuai dengan kehendak, tetapi pihak lawan berhak atas ganti rugi, karena ia dapat atau boleh mengharapkan terjadinya perjanjian. Kedua, pada asasnya orang berpegangan pada asas ajaran kehendak, tetapi tidak diharapkan secara ketat, yaitu dengan menganggap kehendak itu ada dalam hal-hal khusus. Persoalan yang lain yang berhubungan dengan terjadinya perjanjian atau kata sepakat adalah mengenai saat dan tempat terjadinya perjanjian. R. Prawirohanidjojo 11 menyebutkan beberapa teori, yaitu : a. Teori Ucapan Menurut teori ini perjanjian terjadi pada saat orang yang menerima penawaran telah menyiapkan surat jawaban bahwa ia telah menyetujui penawaran tersebut. 12 Kelemahan teori ini adalah bahwa sulit untuk menentukan saat terjadinya persetujuan dan selain itu jawabannya setiap saat masih dapat diubah. b. Teori Pengiriman Menurut beberapa sarjana, terjadinya perjanjian adalah pada saat pengiriman surat jawaban diterangkan selanjutnya bahwa dengan dikirimkannya surat tersebut si pengirim kehilangan kekuasaan atas surat tersebut. 10 Sudikno Mertokusumo. Op.Cit, h R. Soetojo Prawirohamidjojo, Op. Cit., h Aloysius R. Entah, Op.Cit, h. 30.

6 29 c. Teori Pengetahuan Teori ini mengemukakan bahwa perjanjian terjadi setelah orang yang menawarkan mengetahui bahwa penawarannya disetujui. d. Teori Penerimaan Menurut teori ini, perjanjian terjadi pada saat diterimanya surat jawaban penerimaan penawaran oleh orang yang menawarkan. e. Pitlo Mengemukakan teori yang kelima, yaitu bahwa saat terjadinya perjanjian adalah apabila si pengirim surat secara patut dapat menduga bahwa pihak yang menawarkan telah mengetahui isi suratnya. Dengan dipenuhinya kata sepakat dan diikuti dengan 3 (tiga) syarat sahnya perjanjian lainnya, maka suatu perjanjian menjadi sah dan mengikat secara hukum bagi para pihak yang membuatnya. Dalam hal tidak terpenuhinya unsur pertama (kesepakatan) dan unsur kedua (kecakapan) maka kontrak atau perjanjian tersebut dapat dibatalkan. Sedangkan apabila tidak terpenuhinya unsur ketiga (suatu hal tertentu) dan unsur keempat (suatu sebab yang halal) maka kontrak atau perjanjian tersebut adalah batal demi hukum. 2. Kecakapan untuk membuat suatu perikatan; Menurut pasal 1329 KUHPerdata "setiap orang adalah cakap untuk membuat perikatan-perikatan jika oleh undang-undang tidak dinyatakan tidak cakap".

7 30 Pasal 1330 KUHPerdata menyatakan" tidak cakap untuk membuat persetujuan-persetujuan adalah Orang-orang belum dewasa 2. Mereka yang ditaruh dibawah pengampuan Maksud belum dewasa menurut pasal 1330 KUHPerdata adalah mereka yang belum mencapai umur genap 21 (dua puluh satu) tahun dan sebelumnya belum kawin. Apabila perkawinan itu dibubarkannya sebelum umur mereka genap 21 (dua puluh satu) tahun maka mereka tidak kembali lagi dalam kedudukan belum dewasa. Menurut pasal 433 KUHPerdata, orangorang yang diletakan dibawah pengampuan adalah setiap orang dewasa yang selalu berada dalam keadaan dungu, sakit otak atau mata gelap dan boros. Dalam hal ini pembentuk undang-undang memandang bahwa yang bersangkutan tidak mampu menyadari tanggung jawabnya dan karena itu tidak cakap bertindak untuk mengadakan perjanjian. Apabila seorang yang belum dewasa dan mereka yang diletakan di bawah pengampuan itu mengadakan perjanjian, maka yang mewakilinya masing-masing adalah orang tua atau pengampuannya. 3. Suatu hal tertentu; 4. Suatu sebab yang halal. 13 Mariam Daras Badralzaman, dkk, 2001, Kompilasi Hukum Perikatan. PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, h. 78.

8 31 Selain itu adapun unsur-unsur yang tercantum dalam hukum perjanjian/kontrak dapat dikemukakan sebagai berikut: Adanya kaidah hukum Kaidah dalam hukum perjanjian dapat terbagi menjadi dua macam, yakni tertulis dan tidak tertulis. Kaidah hukum perjanjian tertulis adalah kaidahkaidah hukum yang terdapat di dalam peraturan perundang-undangan, traktat, dan yurisprudensi. Sedangkan kaidah hukum perjanjian tidak tertulis adalah kaidah-kaidah hukum yang timbul, tumbuh, dan hidup dalam masyarakat, seperti: jual beli lepas, jual beli tahunan, dan lain sebagainya. Konsep-konsep hukum ini berasal dari hukum adat. 2. Subyek hukum Istilah lain dari subjek hukum adalah rechtperson. Rechtperson diartikan sebagai pendukung hak dan kewajiban. Dalam hal ini yang menjadi subjek hukum dalam hukum kontrak adalah kreditur dan debitur. Kreditur adalah orang yang berpiutang, sedangkan debitur adalah orang yang berutang. 3. Adanya Prestasi Prestasi adalah apa yang menjadi hak kreditur dan kewajiban debitur. Suatu prestasi umumnya terdiri dari beberapa hal sebagai berikut: a. memberikan sesuatu; b. berbuat sesuatu; c. tidak berbuat sesuatu. 14 Salim HS, Op.Cit, h. 4.

9 32 4. Kata sepakat Di dalam Pasal 1320 KUHPer ditentukan empat syarat sahnya perjanjian seperti dimaksud diatas, dimana salah satunya adalah kata sepakat (konsensus). Kesepakatan ialah persesuaian pernyataan kehendak antara para pihak. 5. Akibat hukum Setiap Perjanjian yang dibuat oleh para pihak akan menimbulkan akibathukum. Akibat hukum adalah timbulnya hak dan kewajiban. Pengertian Amandemen dan Addendum Kontrak Pengertian Amandemen adalah perubahan resmi dokumen resmi atau catatan tertentu, terutama untuk memperbagusnya. Perubahan ini dapat berupa penambahan atau juga penghapusan catatan yang salah, tidak sesuai lagi. Kata ini umumnya digunakan untuk merujuk kepada perubahan pada konstitusi sebuah negara (amandemen konstitusional). Konstitusional merupakan prinsip-prinsip dasar politik serta hukum yang mencakup struktur, prosedur serta kewenangan/hak serta kewajiban. Karena itu, konstitusional sangat berhubungan erat dengan amandemen karena bertujuan untuk memperbaiki suatu catatan/dokumen penting suatu negara yang mencangkup bentuk, struktur, prosedur, agar lebih baik dari sebelumnya. Addendum adalah istilah dalam kontrak atau surat perjanjian yang berarti tambahan klausula atau pasal yang secara fisik terpisah dari perjanjian pokoknya namun secara hukum melekat pada perjanjian pokok itu Diakses pada tanggal 25 September 2012

10 33 Adendum dan Amandemen dalam istilah kontrak adalah dua buah kata yang berpadanan. Kedua kata berarti adanya sebuah perubahan atau penambahan atau pengurangan. Namun, Adendum biasanya digunakan dalam istilah perubahan pada suatu perikatan atau perjanjian atau kontrak, sedangkan Amandemen biasanya digunakan untuk perubahan suatu undang-undang atau dasar hukum tertulis. Dengan demikian, dapat dikatakan adendum dan amandemen secara substantif tidak berbeda, hanya pemakaian kedua kata tersebut lebih lazim digunakan di salah satu topik, yaitu adendum pada suatu perikatan perjanjian atau kontrak, sedangkan amandemen pada domain undang-undang atau dasar hukum tertulis. 2.2 Asas-asas Dalam Kontrak Dalam hukum kontrak terdapat 5 (lima) asas yang dikenal menurut ilmu hukum perdata. Kelima asas itu antara lain adalah: 1. Asas kebebasan berkontrak (freedom of contract) Asas kebebasan berkontrak yang dapat dianalisis dari ketentuan Pasal 1338 ayat (1) KUHPerdata, yang berbunyi: "Semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya". Asas ini merupakan suatu asas yang memberikan kebebasan kepada para pihak untuk : a. Membuat atau tidak membuat perjanjian b. Mengadakan perjanjian dengan siapa pun c. Menentukan isi perjanjian, pelaksanaan, dan persyaratannya

11 34 d. Menentukan bentuk perjanjiannya apakah tertulis atau lisan. Latar belakang lahirnya asas kebebasan berkontrak adalah adanya paham individualisme yang secara embrional lahir dalam zaman Yunani, yang diteruskan oleh kaum Epicuristen dan berkembang pesat dalam zaman renaissancemelalui antara lain ajaran-ajaran Hugo de Grecht, Thomas Hobbes, John Locke dan J.J. Rosseau. 16 Menurut paham individualisme, setiap orang bebas untuk memperoleh apa saja yang dikehendakinya. Dalam hukum kontrak asas ini diwujudkan dalam "kebebasan berkontrak". Teori leisbet fair in menganggap bahwa the invisible hand akan menjamin kelangsungan jalannya persaingan bebas. 17 Karena pemerintah sama sekali tidak boleh mengadakan intervensi didalam kehidupan sosial ekonomi masyarakat. Paham individualisme memberikan peluang yang luas kepada golongan kuat ekonomi untuk menguasai golongan lemah ekonomi. Pihak yang kuat menentukan kedudukan pihak yang lemah. Pihak yang lemah berada dalam cengkeraman pihak yang kuat seperti yang diungkap dalam exploitation de homme par l'homme. Pada akhir abad ke-19, akibat desakan paham etis dan sosialis, paham individualisme mulai pudar. Paham ini tidak mencerminkan keadilan. Masyarakat menginginkan pihak yang lemah lebih banyak mendapat perlindungan. Oleh karena itu, kehendak bebas tidak lagi diberi arti mutlak, akan tetapi diberi arti relatif dikaitkan selalu dengan kepentingan umum.pengaturan substansi kontrak tidak semata-mata dibiarkan kepada para 16 Salim H.S, Op. Cit, h Op. Cit. h. 9

12 35 pihak namun perlu juga diawasi. Pemerintah sebagai pengemban kepentingan umum menjaga keseimbangan kepentingan individu dan kepentingan masyarakat. Melalui penerobosan hukum kontrak oleh pemerintah maka terjadi pergeseran hukum kontrak ke bidang hukum publik. Oleh karena itu, melalui intervensi pemerintah inilah terjadi pemasyarakatan (vermastchappelijking) hukum kontrak/perjanjian. 2. Asas konsensualisme (concsensualism) Asas konsensualisme dapat disimpulkan dalam Pasal 1320 ayat (1) KUHPerdata. Pada pasal tersebut ditentukan bahwa salah satu syarat sahnya perjanjian adalah adanya kata kesepakatan antara kedua belah pihak. Asas ini merupakan asas yang menyatakan bahwa perjanjian pada umumnya tidak diadakan secara formal, melainkan cukup dengan adanya kesepakatan kedua belah pihak. Kesepakatan adalah persesuaian antara kehendak dan pernyataan yang dibuat oleh kedua belah pihak. Asas konsensualisme muncul diilhami dari hukum Romawi dan hukum Jerman. Didalam hukum Jerman tidak dikenal istilah asas konsensualisme, tetapi lebih dikenal dengan sebutan perjanjian riil dan perjanjian formal. Perjanjian riil adalah suatu perjanjian yang dibuat dan dilaksanakan secara nyata (dalam hukum adat disebut secara kontan). Sedangkan perjanjian formal adalah suatu perjanjian yang telah ditentukan bentuknya, yaitu tertulis (baik berupa akta otentik maupun akta bawah tangan). Dalam hukum Romawi dikenal istilah contractus verbis literis dan contractus innominat. Yang artinya bahwa terjadinya perjanjianapabila

13 36 memenuhi bentuk yang telah ditetapkan. Asas konsensualisme yang dikenal dalam KUHPerdata adalah berkaitan dengan bentuk perjanjian. 3. Asas Kepastian hukum (pacta sunt servanda) Asas kepastian hukum atau disebut juga dengan asas pacta sunt servanda merupakan asas yang berhubungan dengan akibat perjanjian. Asas pacta sunt servanda merupakan asas bahwa hakim atau pihak ketiga harus menghormati substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak, sebagaimana layaknya sebuah undang-undang. Hakim atau pihak ketiga tidak boleh melakukan intervensi terhadap substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak. Asas pacta sunt servanda dapat disimpulkan dalam Pasal 1338 ayat(l) KUHPerdata. Asas ini pada mulanya dikenal dalam hukum gereja. Dalam hukum gereja itu disebutkan bahwa terjadinya suatu perjanjian bila ada kesepakatan antar pihak yang melakukannya dan dikuatkan dengan sumpah. Hal ini mengandung makna bahwa setiap perjanjian yang diadakan oleh kedua pihak merupakan perbuatan yang sakral dan dikaitkan dengan unsur keagamaan. Namun, dalam perkembangan selanjutnya asas pacta sunt servanda diberi arti sebagai pactum, yang berarti sepakat yang tidak perlu dikuatkan dengan sumpah dan tindakan formalitas lainnya. 4. Asas Itikad Baik (goodfaith) Asas itikad baik yang tercantum dalam Pasal 1338 ayat (3) KUHPerdata yang berbunyi: "Perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik." Asas ini merupakan asas bahwa para pihak harus melaksanakan substansi kontrak berdasarkan kepercayaan atau keyakinan yang teguh

14 37 maupun kemauan baik dari para pihak. Asas itikad baik terbagi menjadi dua macam, yakni itikad baik nisbi dan itikad baik mutlak. Pada itikad yang pertama, seseorang memperhatikan sikap dan tingkah laku yang nyata dari subjek. Pada itikad yang kedua, penilaian terletak pada akal sehat dan keadilan serta dibuat ukuran yang obyektif untuk menilai keadaan (penilaian tidak memihak) menurut norma-norma yang objektif. 5. Asas Kepribadian (personality) Asas kepribadian merupakan asas yang menentukan bahwa seseorang yang akan melakukan dan/atau membuat kontrak hanya untuk kepentingan perseorangan saja. Hal ini dapat dilihat dalam Pasal 1315 dan Pasal 1340 KUHPerdata. Pasal 1315 KUHPerdata menegaskan: "Pada umumnya seseorang tidak dapat mengadakan perikatan atau perjanjian selain untuk dirinya sendiri". Inti ketentuan ini sudah jelas bahwa untuk mengadakan suatu perjanjian, orang tersebut harus untuk kepentingan dirinya sendiri. Pasal 1340 KUHPerdata berbunyi: "Perjanjian hanya berlaku antara pihak yang membuatnya." Hal ini mengandung maksud bahwa perjanjian yang dibuat oleh para pihak hanya berlaku bagi mereka yang membuatnya. Namun demikian, ketentuan itu terdapat pengecualiannya sebagaimana diintrodusir dalam Pasal 1317 KUHPerdata yang menyatakan: "Dapat pula perjanjian diadakan untuk kepentingan pihak ketiga, bila suatu perjanjian yang dibuat untuk diri sendiri, atau suatu pemberian kepada orang lain, mengandung suatu syarat semacam itu." Pasal ini mengkonstruksikan bahwa seseorang dapat mengadakan perjanjian/kontrak untuk kepentingan pihak ketiga, dengan

15 38 adanya suatu syarat yang ditentukan. Sedangkan di dalam Pasal 1318 KUHPerdata, tidak hanya mengatur perjanjian untuk diri sendiri, melainkan juga untuk kepentingan ahli warisnya dan untuk orang-orang yang memperoleh hak daripadanya. Jika dibandingkan kedua pasal itu maka Pasal 1317 KUHPerdata mengatur tentang perjanjian untuk pihak ketiga, sedangkan dalam Pasal 1318 KUHPerdata untuk kepentingan dirinya sendiri, ahli warisnya dan orang-orang yang memperoleh hak dari yang membuatnya. Dengan demikian, Pasal 1317 KUHPerdata mengatur tentang pengecualiannya, sedangkan Pasal 1318 KUHPerdata memiliki ruang lingkup yang luas. 2.3 Bentuk dan Jenis Kontrak a. Bentuk Kontrak Bentuk kontrak dapat dibedakan menjadi dua macam yaitu tertulis dan lisan. Perjanjian tertulis adalah suatu perjanjian ynag dibuat oleh para pihak dalam bentuk tulisan. Adapun perjanjian lisan adalah perjanjian yang dibuat oleh para pihak dalam wujud lisan (cukup kesepakatan para pihak). Ada dua bentuk perjanjian tertulis, yaitu yang dibuat dibuat dalam bentuk akta di bawah tangan dan akta autentik. Akta dibawah tangan merupakan akta yang dibuat oleh para pihak. Akta ini dapat dibagi menjadi tiga jenis yaitu : 1. Akta dibawah tangan dimana para pihak menandatangani kontrak itu diatas materai (tanpa keterlibatan pejabat umum).

16 39 2. Akta dibawah tangan yang didaftar oleh notaris/pejabat yang berwenang. 3. Akta dibawah tangan dan dilegalisasi oleh notaris/pejabat yangberwenang. 18 Di dalam hukum kontrak Amerika, kontrak menurut bentuknya dibagi menjadi dua macam yaitu : 1. Informal contract, yaitu kontrak yang dibuat dalam bentuk lazim atau informal 2. Formal contract, yaitu perjanjian yang memerlukan bentuk atau caracara tertentu. Formal contract dibagi menjadi tiga jenis yaitu : a. Contracts under seal yaitu kontrak dalam bentuk akta autentik. b. Recognizance yaitu pengakuan di muka siding pengadilan. c. Negotiable instrument yaitu berita acara negosiasi. b. Jenis Kontrak Para ahli dibidang kontrak tidak memiliki kesatuan pandang tentang pembagian kontrak. Ada ahli yang mengkajinya dari sumber hukumnya, namanya, bentuknya, aspek kewajibannya, maupun aspek larangannya. Adapun jenis kontrak didasarkan pada yang tersebut yaitu: 18 Hikmahanto Juwana, 2001, Perancangan Kontrak Modul 1 sampai dengan IV. Sekolah Tinggi Ilmu Hukum, Jakarta, h. 1.

17 40 1. Kontrak menurut sumbernya Sudikno Mertokusumo menggolongkan kontrak dari sumber hukumnya menjadi lima macam yaitu : a. Perjanjian yang bersumber dari hukum keluarga seperti halnya perkawinan. b. Perjanjian yang bersumber dari kebendaan yaitu yang berhubungan dengan peralihan hukum benda misalnya peralihan hak milik. c. Perjanjian obligator yaitu perjanjian yang menimbulkan kewajiban d. Perjanjian yang bersumber dari hukum acara. e. Perjanjian yang bersumber dari hukum publik Kontrak menurut namanya Penggolongan ini didasarkan pada nama perjanjian yang tercantum dalam Pasal 1319 KUHPerdata dimana hanya disebutkan dua macam kontrak yaitu kontrak nominaat (bernama) dan kontrak innominaat (tidak bernama). Kontrak nominaat adalah kontrak yang dikenal dalam KUHPerdata dimana yang termasuk didalamnya adalahjual beli, tukar-menukar, sewa-menyewa, persekutuan perdata, hibah,penitipan barang, pinjam pakai, pinjam-meminjam, pemberian kuasa, penanggungan utang, perdamaian dan lain-lain. Adapun kontrak innominaat adalah kontrak yang timul, tumbuh dan berkembang dalam masyarakat. Jenis kontrak ini belum dikenal dalam KUHPerdata. 19 Sudikno Mertokusumo, 1987, Rangkuman Kuliah Hukum Perdata, Fakultas Pascasarjana, Universitas Gadjah Mada, Yogyakarta, (selanjutnya disebut Sudikno Mertokusumo II), h. 11.

18 41 Yang termasuk kontrak innominaat adalah leasing, beli sewa, franchise, kontrak rahim, joint venture, kontrak karya, keagenan dan lain-lain. Namun disamping itu menurut Vollmar terdapat kontrak jenis ketiga diantara kontrak bernama dan kontrak tidak bernama yaitu kontrak campuran. 20 Kontrak campuran yaitu kontrak yang tidak hanya meliputi oleh ajaran umum tentang perjanjian sebagaimana yang terdapat pada title I, II, dan IV, karena kekhilafan, title IV yang tidak disebut oleh Pasal 1355 KUHPerdata, tetapi terdapat juga ketentuanketentuan khusus yang untuk sebagian menyimpang dari ketentuan umum. 3. Kontrak menurut hak dan kewajiban para pihak Disebut dengan kontrak timbal balik dimana merupakan perjanjian-perjanjian yang menimbulkan hak dan kewajiban-kewajiban pokok pada kedua belah pihak seperti pada jual beli dan sewamenyewa. Kontrak timbal balik ini dibagi menjadi dua macam yaitu timbal balik tidak sempurna dan kontrak sepihak. a. Kontrak timbal balik tidak sempurna Kontrak ini senantiasa menimbulkan suatu kewajiban-kewajiban pokok satu pihak sedangkan pihak lainnya wajib melakukan sesuatu. Disini tampak adanya prestasi-prestasi yang satu sama lainnya saling seimbang. 20 Vollmar 1984, Pengantar Studi Hukum Perdata Jilid II. diterjemahkan oleh I.S Adiwimarta, Rajawali Pers, Jakarta, h

19 42 b. Kontrak sepihak Kontrak ini merupakan perjanjian yang selalu timbul kewajibankewajiban hanya bagi satu pihak saja Kontrak menurut larangannya Penggolongan semacam ini merupakan penggolongan perjanjian dari aspek tidak diperkenankannya para pihak untuk membuat perjanjian yang bertentangan dengan Undang-undang, kesusilaan dan ketertiban umum. Hal ini disebabkan perjanjian itu mengandung praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat. Perjanjian yang dilarang ini menurut Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktik Monopoli Dan Persaingan Usaha Tidak Sehat dibagi menjadi 13 (tiga belas) yaitu perjanjian monopoli, perjanjian penetapan harga, perjanjian dengan harga yang berbeda, perjanjian dengan harga dibawah harga pasar, perjanjian yang memuat persyaratan, perjanjian pembagian wilayah, perjanjian pemboikotan, perjanjian kartel, perjanjian trust, perjanjian oligopsoni, perjanjian integrasi vertikal, perjanjian tertutup, perjanjian dengan pihak luar negeri. 21 Ibid, h. 130

20 Fungsi Kontrak Fungsi kontrak dibedakan menjadi dua macam yaitu fungsi yuridis dan fungsi ekonomis. Fungsi yuridis kontrak adalah memberikan kepastian hukumbagi para pihak sedangkan fungsi ekonomis adalah menggerakkan sumber daya dari nilai penggunaan yang lebih rendah menjadi nilai yang lebih tinggi. Mark Zimmerman mengemukakan pandangan orang Barat tentang fungsi kontrak bahwa: Bagi orang-orang Barat, kontrak adalah dokumen hukum yang mengatur hak-hak dan kewajiban-kewajiban dari para pihak yang membuatnya. Apabila terjadi perselisihan mengenai pelaksanaan perjanjian diantara para pihak, dokumen hukum itu akan dirujuk untuk penyelesaian itu. Apabila perselisihan tidak dapat diselesaikan dengan mudah melalui perundingan diantara para pihak sendiri, mereka kan menyelesaikan melalui proses litigasi di pengadilan. Isi kontrak itu yang akan dijadikan dasar oleh hakim untuk menyelesaikan pertingkaian itu. 22 Di samping itu, kontrak berfungsi untuk mengamankan transaksi bisnis. 23 Suatu kontrak dalam bisnis sangatlah penting, karena dari kontrak itu paling tidak dapat diketahui: 1. Perikatan apa yang dilakukan, kapan, dan dimana kontrak tersebut dilakukan. 2. Siapa saja yang saling mengikatkan diri dalam kontrak tersebut. 3. Hak dan kewajiban para pihak, apa yang harus, apa yang boleh, dan apa yang tidak boleh dilakukan oleh para pihak. 4. Syarat-syarat berlakunya kontrak tersebut. 22 Sutan Remmy Sjahdeini, 1995, Kebebasan Berkontrak dan Perlindungan yang Seimbang Bagi Para Pihak Dalam Perjanjian Kredit Bank Indonesia, Institut Bankir Indonesia, Jakarta, h Abdullah, 2006, Peranan Notaris Dalam Pembuatan Kontrak Bisnis, Makalah : Workshop Pengembangan Unit Revenue Generating, Fakultas Hukum, TPSDP, BATCH III, Mataram, h. 1-2.

21 44 5. Cara-cara yang dipilih untuk menyelesaikan perselisihan dan domisili hukum yang dipilih dan bila terjadi perselisihan antara para pihak. 6. Kapan berakhirnya kontrak atau hal-hal apa saja yang dapat mengakibatkan berakhirnya kontrak tersebut. 7. Sebagai alat kontrol bagi para pihak, apakah masing-masing pihak telah menuaikan kewajiban atau prestasinya atau belum ataukah malah telah melakukan suatu wanprestasi. 8. Sebagai alat bukti bagi para pihak apabila dikemudian hari terjadi perselisihan di antara mereka, misalnya apabila salah satu pihak wanprestasi. Fungsi yang utama dari kontrak adalah fungsi yuridis. Fungsi yuridis dari kontrak adalah 1. Mengatur hak dan ke waj iban para pihak 2. Menggunakan transaksi bisnis 3. Mengatur tentang pola penyelesaian sengketa yang timbul antara kedua belah pihak 2.5 Jasa Pemborongan Sebagaimana diketahui bahwa jasa pemborongan termasuk dalam ruang lingkup jasa konstruksi. Jasa konstruksi sebagaimana terkandung dalam Undangundang Nomor 18 Tahun 1999 Tentang Jasa Konstruksi, merupakan salah satu kegiatan dalam bidang ekonomi, sosial, dan budaya yang mempunyai peranan penting dalam pencapaian berbagai sasaran guna menunjang terwujudnya tujuan pembangunan nasional. Pengertian dari istilah-istilah yang dipergunakan pada jasa konstruksi adalah sebagai berikut:

22 45 1. Jasa konstruksi menurut Pasal 1 butir 2 Undang-undang Nomor 18 Tahun 1999 Tentang Jasa Konstruksi adalah layanan jasa konsultansi perencanaan pekerjaan konstruksi, layanan jasa pelaksanaan pekerjaan konstruksi, dan layanan jasa konsultansi pengawasan pekerjaan konstruksi. 2. Pekerjaan konstruksi adalah keseluruhan atau sebagian rangkaian kegiatan perencanaan dan/atau pelaksanaan beserta pengawasan yang mencakup pekerjaan arsitektural, sipil, mekanikal, elektrikal, dan tata lingkungan masing-masing beserta kelengkapannya, untuk mewujudkan suatu bangunan atau bentuk fisik lain (Pasal 1 butir 3); 3. Pengguna jasa adalah orang perseorangan atau badan sebagai pemberi tugas atau pemilik pekerjaan/proyek yang memerlukan layanan jasa konstruksi (Pasal 1 butir 4); 4. Penyedia jasa adalah orang perseorangan atau badan yang kegiatan usahanya menyediakan layanan jasa konstruksi (Pasal 1 butir 5); 5. Kontrak kerja konstruksi adalah keseluruhan dokumen yang mengatur hubungan hukum antara pengguna jasa dan penyedia jasa dalam penyelenggaraan pekerjaan konstruksi (Pasal 1 butir 5); Pada Pasal 22 Undang-undang Nomor 18 Tahun 1999 Tentang Jasa Konstruksi dijelaskan mengenai kontrak kerja konstruksi. Kontrak kerja konstruksi sekurang-kurangnya harus mencakup uraian mengenai: 1. Para pihak, yang memuat secara jelas identitas para pihak; 2. Rumusan pekerjaan, yang memuat uraian yang jelas dan rinci tentang lingkup kerja, nilai pekerjaan, dan batasan waktu pelaksanaan;

23 46 3. Masa pertanggungan dan/atau pemeliharaan, yang memuat tentang jangka waktu pertanggungan dan/atau pemeliharaan yang menjadi tanggung jawab penyedia jasa; 4. Tenaga ahli, yang memuat ketentuan tentang jumlah, klasifikasi dan kualifikasi tenaga ahli untuk melaksanakan pekerjaan konstruksi. 5. Hak dan kewajiban, yang memuat hak pengguna jasa untuk memperoleh hasil pekerjaan konstruksi serta kewajibannya untuk memenuhi ketentuan yang diperjanjikan serta hak penyedia jasa untuk memperoleh informasi dan imbalan jasa serta kewajibannya melaksanakan pekerjaan konstruksi. 6. Cara pembayaran, yang memuat ketentuan tentang kewajiban pengguna jasa dalam melakukan pembayaran hasil pekerjaan konstruksi; 7. Cidera janji, yang memuat ketentuan tentang tanggung jawab dalam hal salah satu pihak tidak melaksanakan kewajiban sebagaimana diperjanjikan; 8. Penyelesaian perselisihan, yang memuat ketentuan tentang tata cara penyelesaian perselisihan akibat ketidaksepakatan; 9. Pemutusan kontrak kerja konstruksi, yang memuat ketentuan tentang pemutusan kontrak kerja konstruksi yang timbul akibat tidak dapat dipenuhinya kewajiban salah satu pihak; 10. Keadaan memaksa (force majeure), yang memuat ketentuan tentang kejadian yang timbul di luar kemauan dan kemampuan para pihak, yang menimbulkan kerugian bagi salah satu pihak. 11. Kegagalan bangunan, yang memuat ketentuan tentang kewajiban penyedia jasa dan/atau pengguna jasa atas kegagalan bangunan;

24 Perlindungan pekerja, yang memuat ketentuan tentang kewajiban para pihak dalam pelaksanaan keselamatan dan kesehatan kerja serta jaminan sosial; 13. Aspek lingkungan, yang memuat kewajiban para pihak dalam pemenuhan ketentuan tentang lingkungan.