RESENSI BUKU Judul : Investor-State Arbitration Penulis buku : Christopher F. Dugan, Don Wallace, Jr., Noah D. Rubins, Borzu Sabahi Penerbit : Oxford University Press Bahasa : Inggris Jumlah halaman : xxx + 791 Tahun penerbitan : 2011 Pembuat resensi : Muhammad Ferdien, S.H. Buku ini adalah sebuah hasil pembelajaran dan praktik selama bertahun-tahun dalam bidang arbitrase investasi. Pada awalnya buku ini ditulis sebagai sebuah buku wajib bagi para mahasiswa dalam sebuah seminar mengenai arbitrase investornegara, dimana para penulis telah mengajarkan subjek tersebut selama beberapa tahun di Georgetown University Law Center. Dengan banyaknya 171
perjanjian-perjanjian investasi, dan perkembangan yang dihasilkan dari arbitrase investasi sebagai suatu wilayah praktik dimana para penulis terlibat secara aktif, fokus dari buku tersebut telah diubah untuk menyesuaikan dengan kalangan pembaca yang lebih luas. Investasi lintas batas merupakan hal yang fundamental bagi perdagangan di abad ke-21, tetapi sulit dikatakan sebagai suatu fenomena yang baru. Walaupun pada umumnya perbatasan negara dan politik telah memperlambat migrasi orang dan modal dari satu negara ke negara lainnya, namun hanya di situasi tertentu yang jarang terjadi, hambatan tersebut terbukti dapat diatasi. Dan untuk alasan yang baik: walaupun emigrasi modal dapat berarti bahwa dana untuk modal tersebut tidak mempromosikan pembangunan di ekonomi asalnya, tetapi dana tersebut tampak lebih produktif di tempat lain, dan sebagian dari investasi tersebut untuk kemudian dapat menemukan jalannya untuk kembali ke ekonomi asal investor. Ada tiga kategori besar investasi lintas batas: investasi portofolio, investasi langsung, dan investasi tidak langsung. Investasi porfolio di antaranya meliputi sekuritas yang diperdagangkan secara publik, seperti saham dan obligasi dari perusahaan asing. Foreign Direct Investment (FDI) atau Investasi Asing Langsung biasanya terdiri dari gabungan jangka menengah dan jangka panjang dari uang, peralatan, keahlian, atau aset lain di negara lain, dalam perusahaan baik yang sedang berkembang atau yang baru berdiri yang didirikan untuk tujuan menjalankan beberapa bisnis. International Monetary Fund mendefinisikan investasi jenis tersebut 172
sebagai "investasi yang dibuat untuk mempertahankan kepentingan yang langgeng pada sebuah perusahaan yang beroperasi dalam sebuah ekonomi selain dari ekonomi asal investor, tujuan investor adalah untuk memiliki peranan yang efektif dalam manajemen perusahaan. Sebagai akibat dari kelangkaan pinjaman bank komersial, kondisi makroekonomi yang membaik, dan rezim hukum liberal, aliran investasi langsung yang lintas batas tumbuh pesat dalam dekade terakhir di abad ke-20. Sementara itu, investasi langsung adalah metode yang digunakan untuk memindahkan sumber daya secara lintas batas dalam pasar yang ditargetkan tanpa benar-benar berpartisipasi dalam program atau proyek yang dihasilkan. Contohnya meliputi lisensi paten dan pengalihan kekayaan intelektual lainnya, perjanjian bantuan teknis, dan pengaturan pemasaran bersama. Demikian pula, konsentrasi sumber daya alam dan tenaga kerja di negara-negara berkembang yang secara metaforis diistilahkan selatan membuat investasi lintas batas menjadi suatu bagian penting dari pembangunan berkelanjutan dan pertumbuhan ekonomi untuk seluruh dunia. Dikarenakan keahlian dan modal awal yang diperlukan untuk mengeksploitasi sumber daya sebagian besar berada di utara, negaranegara kurang berkembang atau less developed countries tidak bisa membuka potensi aset sumber daya alam mereka tanpa setidaknya suntikan FDI pada awal prakarsa pembangunannya. Semakin pentingnya investasi internasional telah disertai dengan pesatnya perkembangan suatu bidang besar yang baru dari hukum 173
internasional, yang mendefinisikan kewajiban negara tuan rumah terhadap investor asing dan menciptakan prosedur untuk menyelesaikan sengketa sehubungan dengan kewajiban tersebut. Pada prinsipnya, bidang hukum baru tersebut dikodifikasikan dalam suatu jaringan yang luas dari perjanjian investasi bilateral dan multilateral, yang didukung dengan hukum kebiasaan internasional yang terus berkembang. Secara umum dalam perjanjian-perjanjian tersebut, entitas asing dari satu negara penandatangan yang telah berinvestasi sesuai dengan ketentuan di wilayah negara penandatangan lain dapat menikmati berbagai jenis perlindungan, khususnya dari diskriminasi dan pengambilalihan (expropriation) tanpa kompensasi, serta persyaratan untuk perlakuan yang adil dan setara dan perlindungan dan keamanan penuh investasi. Ketika seorang investor merasa bahwa hak-haknya di dalam perjanjian telah dilanggar, investor tersebut dapat mengajukan gugatan ganti rugi ke pengadilan arbitrase internasional, yang biasanya diatur dan dikelola di bawah naungan lembaga arbitrase terkemuka tetapi terkadang pula arbitrase yang ad hoc. Berbeda dengan sistem tradisional, investor yang menerima manfaat dari perjanjian investasi semacam ini tidak perlu lagi untuk memohon ke pemerintah mereka sendiri untuk mendukung klaim mereka secara diplomatis. Mereka dapat langsung melanjutkan ke proses arbitrase melawan negara tuan rumah, sehingga menghilangkan hambatan diplomatis dan politis untuk secara langsung menyelesaikan sengketa yang muncul pada hukum kebiasaan internasional. Subyek 174
arbitrase negara-investor terletak di ujung tombak dari hukum internasional dan penyelesaian sengketa, dan mereka memainkan peran yang semakin penting dalam perkembangan sistem ekonomi global. Lebih lanjut, kajian mengenai bentuk arbitrase tersebut memberikan wawasan tentang perkembangan dalam hukum kebiasaan internasional, konflik yang tak terhindarkan antara negara pengimpor dan pengekspor modal, dan status individu dan perusahaan dalam tatanan hukum internasional. Bab I III dari buku ini menerangkan tentang sejarah perlakuan terhadap pihak asing dan investasi berdasarkan hukum internasional dan memberikan suatu gambaran atas perjanjian-perjanjian internasional yang paling penting yang memberikan investor sebuah hak untuk arbitrase gugatan. Analisis historis ini sangat penting untuk memahami perkembangan arbitrase negara-investor dan konsep-konsep seperti tanggung jawab negara, penyangkalan hukum (denial of justice), habisnya upaya hukum nasional, dan pendukungan (espousal). Bab IV VIII memberikan suatu analisis mengenai aturan arbitrase yang paling umum digunakan dalam penyelesaian sengketa negara-investor. Bab IX XIX menguraikan elemen-elemen yang paling penting dari substansi dan prosedur yang menjadi karakter arbitrase negarainvestor, meliputi hukum yang berlaku, persetujuan (consent), prinsip perlakuan nasional (national treatment) dan perlakuan nondiskriminasi (most-favored nation treatment), perlakuan yang adil dan setara, standar 175
minimum, perlindungan dan keamanan penuh, pengambilalihan (expropriation), klausula-klausula payung (umbrella clauses), dan akhirnya masalah kerugian (damages). Bab XX XXI membahas tentang tantangan dan penegakan putusan, khususnya proses pembatalan berdasarkan Konvensi Law of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Bab XXII menerangkan tentang perkembangan masa depan dari arbitrase negara-investor. Tema sentral dalam bagian penutup ini meliputi tantangan globalisasi, benturan negara pengimpor dan pengekspor modal, batasan-batasan terhadap kedaulatan negara, dan evolusi dari suatu yurisprudensi investasi internasional. Topik penyelesaian sengketa negara-investor berbeda nyata dari bidang hukum lainnya yang terkait. Perbedaan dengan hukum internasional publik (dan subtopik perlindungan diplomatik) adalah dalam hal bahwa salah satu pihak yang terlibat hampir selalu merupakan pihak swasta, yang secara tradisional sama sekali dianggap bukan sebagai subjek hukum internasional. Meskipun arbitrase investor-negara meminjam banyak prosedur dari arbitrase komersial internasional, berbagai standar untuk kewajiban dan kompensasi dalam sengketa kategori baru ini berasal bukan dari kesepakatan para pihak pihak tetapi sebagian besar berasal dari bahasa perjanjian dan hukum kebiasaan internasional yang berdiri sendiri. 176