BAB I PENDAHULUAN. saing yang tidak hanya di lingkup nasional tapi juga di lingkup global

Transkripsi

1 1 BAB I PENDAHULUAN A. Latar Belakang Sebagai salah satu faktor yang mendorong percepatan pertumbuhan ekonomi, iklim persaingan antar pelaku usaha harusnya dijaga dan dipertahankan baik oleh sesama pelaku usaha maupun oleh pemerintah. Perusahaan-perusahaan nasional diharapkan mampu meningkatkan daya saing yang tidak hanya di lingkup nasional tapi juga di lingkup global sehubungan dengan iklim persaingan usaha yang semakin bebas. Persaingan usaha menurut Arie Siswanto adalah a struggle or contest between two or more persons for the same objects. 1 Dari definisi singkat tersebut dapat diartikan bahwa persaingan timbul antara dua atau lebih pelaku usaha demi mendapat satu tujuan. Untuk mendukung iklim persaingan usaha yang sehat, diperlukan adanya pengaturan tentang batas-batas yang boleh dan tidak boleh dilakukan dalam persaingan usaha tersebut dalam tatanan kehidupan perekonomian Indonesia. Salah satu bentuk pengaturan Pemerintah Indonesia terhadap persaingan usaha yang sehat adalah dengan memberlakukan Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (UU No. 5 Tahun 1999). Salah satu dasar pertimbangan bagi Pemerintah untuk membentuk 1 Arie Siswanto, 2002, Hukum Persaingan Usaha, Ghalia Indonesia, Jakarta, hlm. 13

2 2 undang-undang ini adalah keinginan untuk memberlakukan sistem demokrasi dalam bidang ekonomi sehingga menghasilkan mekanisme pasar persaingan yang wajar. 2 Sebelum dikeluarkannya UU No. 5 Tahun 1999 tersebut, seringkali terjadi di mana dalam suatu tender proyek besar dilakukan dengan tidak transparan, artinya sebelum tender dilakukan telah diketahui siapa yang bakal menjadi pemenang tender, walaupun pelaksanaan tender itu tetap dilaksanakan dengan beberapa peserta tender, hal ini mengakibatkan pelaku usaha yang bergerak dalam bidang pemborongan proyek tersebut merasa diperlakukan tidak jujur (unfair). Keadaan ini dapat terjadi karena adanya persekongkolan (conspiracy) di antara pemberi borongan dan/atau pelaku usaha pemborongan tersebut. 3 Untuk mengatasi hal tersebut pemerintah telah beberapa kali melakukan penyempurnaan terhadap regulasi pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungan pemerintah dengan tujuan untuk mendapatkan barang atau jasa yang berkualitas sehingga memberikan manfaat optimal bagi negara dalam pembangunan. 4 UU No. 5 Tahun 1999 di samping melarang berbagai bentuk perjanjian, maupun kegiatan yang dapat mengakibatkan monopoli dan 2 Bagian menimbang huruf (b) UU No. 5 Tahun 1999 menyatakan bahwa demokrasi dalam bidang ekonomi menghendaki adanya kesempatan yang sama bagi setiap warga negara untuk berpartisipasi di dalam proses produksi dan pemasaran barang dan atau jasa dalam iklim usaha yang sehat, efektif, dan efisien sehingga dapat mendorong pertumbuhan ekonomi dan bekerjanya ekonomi pasar yang wajar. 3 Susanti Adi Nugroho, 2014, Hukum Persaingan Usahan di Indonesia dalam Teori dan Praktik Serta Penerapan Hukumnya, Kencana Prenademedia Group, Jakarta, hlm Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah jo. Peraturan Presiden Nomor 4 Tahun 2015 tentang Perubahan Keempat atas Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah.

3 3 persaingan usaha tidak sehat, juga melarang bentuk-bentuk persekongkolan yang dapat menimbulkan monopoli dan persaingan usaha tidak sehat. UU No. 5 Tahun 1999 juga melarang perbuatan pelaku usaha yang bertujuan menghambat atau bertentangan dengan prinsip persaingan usaha yang sehat, antara lain pembatasan akses pasar, kolusi, dan tindakan lain yang bertujuan untuk menghilangkan persaingan. UU No. 5 Tahun 1999 melarang kegiatan yang bersifat persekongkolan melalui Pasal 22, Pasal 23 dan Pasal 24. Persekongkolan tender secara khusus diatur dalam Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999, yang berbunyi: bahwa pelaku usaha dilarang bersengkongkol dengan pihak lain untuk mengatur 5 dan atau menentukan pemenang tender, sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat. Pasal tersebut menganggap adanya persekongkolan tender bergantung pada 2 (dua) kondisi, yaitu para pihak tersebut harus berpartisipasi dan menyepakati kegiatan kolusi secara bersama-sama. Pihak yang berpartisipasi seperti dimaksud Pasal 22 dengan terminologi pihak ketiga adalah pihak yang tidak harus merupakan pesaing pihak pertama dan tidak harus pelaku usaha. Pengertian ini berdampak luas, sehingga memunculkan intepretasi bahwa larangan persekongkolan ini tidak hanya 5 kata mengatur yang terdapat dalam pasal tersebut dapat diartikan sebagai suatu tindakan negatif (konotasinya negatif) yang berkait dengan persekongkolan. Dalam praktek suatu tender yang ditawarkan oleh pemerintah misalnya, harus diatur secara transparan/terbuka dengan prosedur tertentu guna menentukan siapa yang akan menjadi pemenang tender.

4 4 bersifat horizontal (antar para penawar) namun juga vertical (antara panitia dan para penawar). 6 Dalam kamus hukum disebutkan, bahwa persekongkolan adalah: Is a combination or confederacy between two or more persons formed for the purpose of committing, by their joint efforts, some unlawful or criminal act which is lawful in itself, but becomes unlawful when done by the concerted action of the conspirators, or for the purpose of using criminal or unlawful means to the commissions of an act not in itself unlawful. 7 Berdasarkan pengertian tersebut, persekongkolan (conspiracy) dapat melibatkan kerjasama antar dua atau lebih pelaku usaha yang secara bersama-sama melakukan tindakan hukum. Ada juga yang menyamakan istilah persekongkolan (conspiracy) dengan istilah kolusi (collusion), yakni sebagai berikut: A secret agreement between two or more people for deceive or fraudulent purpose. 8 Artinya, bahwa dalam kolusi ada suatu perjanjian rahasia yang dibuat oleh dua orang atau lebih dengan tujuan penipuan atau penggelapan yang sama artinya dengan konspirasi dan cenderung berkonotasi negatif. Dalam Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha (PERKOM) No. 2 Tahun 2010 tentang Pedoman Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999, membedakan 3 (tiga) jenis persekongkolan dalam tender, yaitu: 6 A.M. Tri Anggraini, 2003, Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Tidak Sehat: Per se IIlegal dan Rule of Reason, Pusat Studi Hukum Ekonomi (PSHE), FH UI, Depok, hlm Knud Hansen, 2002, Law Concerning Prohibition of Monopolistic Practices and Unfair Business Competition, Katafis, Jakarta, hlm Ibid

5 5 1. Bentuk pertama adalah persekongkolan horizontal, yakni tindakan kerjasama yang dilakukan oleh para penawar tender, misalnya mengupayakan agar salah satu pihak ditentukan sebagai pemenang dengan cara bertukar informasi harga serta menaikkan atau menurunkan harga penawaran. Dalam kerjasama semacam ini, pihak yang kalah diperjanjikan akan mendapatkan sub kontraktor dari pihak yang menang atau dengan mendapatkan sejumlah uang sesuai kesepakatan antara para penawar tender. 2. Bentuk kedua adalah persekongkolan tender secara vertical, artinya bahwa kerjasama tersebut dilakukan antara penawar dengan panitia pelaksana tender. Dalam hal ini, biasanya panitia memberikan berbagai kemudahan atas persyaratan-persyaratan bagi seorang penawar, sehingga dia dapat memenangkan penawaran tersebut. 3. Bentuk ketiga adalah persekongkolan horizontal dan vertical, yakni persekongkolan antara panitia tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik atau pemberi pekerjaan dengan pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa. Persekongkolan ini dapat melibatkan dua atau tiga pihak yang terkait dalam proses tender, misalnya tender fiktif yang melibatkan panitia, pemberi pekerjaan, dan pelaku usaha yang melakukan penawaran secara tertutup. 9 9 Peraturan Komisi Persaingan Usaha No. 2 Tahun 2010 tentang Pedoman Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan Dalam Tender UU No. 5 Tahun 1999

6 6 Seluruh mekanisme pengadaan barang dan jasa pemerintah tersebut di atas diatur di dalam Peraturan Presiden No. 4 Tahun 2015 tentang Perubahan Keempat Atas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan barang dan/atau Jasa Pemerintah (Perpres No. 4 Tahun 2015). Maksud diberlakukannya Perpres No. 4 Tahun 2015, ini adalah untuk mengatur pelaksanaan pengadaan barang dan/atau jasa yang sebagian atau seluruhnya dibiayai oleh Anggaran Pendapatan Belanja Negara (APBN) / Anggaran Pendapatan Belanja Daerah (APBD). 10 Pemerintah juga berusaha meningkatkan sistem pengadaan yang adil melalui metode e-procurement, namun masih banyak ditemukan pelaku usaha yang melakukan persekongkolan (conspiracy) dalam pengadaan barang dan/atau jasa. Tindakan persekongkolan (conspiracy) dalam hukum persaingan termasuk dalam kategori perjanjian. 11 Dalam praktiknya tidak dapat dipungkiri banyaknya pelanggaran yang berkaitan dengan kasus persekongkolan untuk memenangkan proyek tender yang melibatkan baik perusahaan BUMN maupun perusahaan swasta. Sepanjang tahun 2014, jumlah laporan yang diterima oleh KPPU (per 4 Desember 2014) cukup tinggi yakni 109 (seratus sembilan) laporan, 80% (delapan puluh persen) di antaranya masih dugaan persekongkolan tender, dan KPPU selama tahun 2014 telah memeriksa 32 (tiga puluh dua) kasus persekongkolan tender dan 25 (dua puluh lima) kasus di luar tender Op. cit, Susanti Adi Nugroho, hlm Ibid, hlm Laporan Tahunan KPPU Tahun 2014 (online) tersedia di

7 7 Tingginya laporan persekongkolan tender, baik melalui laporan masyarakat maupun surat tembusan dari proses sanggah dan/atau banding menunjukkan, bahwa pembentukan peraturan baru di bidang pengadaan barang dan/atau jasa pemerintah belum membawa dampak signifikan pada turunnya jumlah persekongkolan tender, sebagai salah satu wujud terbentuknya sistem pemerintahan yang bersih dan berwibawa. Di lain pihak, muncul gagasan di lingkungan BUMN untuk melakukan sinergi dalam proses pengadaan barang dan/atau jasa, dengan cara melakukan penunjukan antar BUMN yang terafiliasi, antara anak dengan induk perusahaan. Ketentuan ini didasarkan pada Peraturan Menteri Negara BUMN No. 05/MBU/2008 tanggal 3 September 2008 (Permen BUMN No. 05/MBU/2008) khususnya Pasal 2 ayat (4) dan Pasal 13 ayat (2) yang mengatur hal-hal sebagai berikut: 1. Pasal 2 ayat (4): Pengguna barang dan jasa mengutamakan sinergi antar BUMN dan/atau anak perusahaan sepanjang barang dan jasa tersebut merupakan hasil produksi BUMN dan/atau anak perusahaan yang bersangkutan, dan sepanjang kualitas, harga dan tujuannya dapat dipertanggungjawabkan. 2. Pasal 13 ayat (2): Direksi BUMN wajib menyusun ketentuan internal (Standard Operating and Procedure) untuk penyelenggaraan pengadaan barang dan jasa, termasuk prosedur sanggahan dengan berpedoman pada Peraturan Menteri Negara BUMN.

8 8 Pada tahun 2012, Kementerian BUMN kembali mengeluarkan Peraturan Menteri BUMN No. 15 Tahun 2012 tentang perubahan atas Permen BUMN No. 05/MBU/2008 tentang Pedoman Umum Pelaksanaan Pengadaan Barang dan Jasa Badan Usaha Milik Negara (Permen BUMN No. 15 Tahun 2012). Latar belakang penerbitan Permen BUMN No. 15 Tahun 2012 ini adalah sebagai bentuk dukungan dilakukannya sinergi BUMN, anak perusahaan dan sinergi BUMN dengan anak perusahaan. 13 Penunjukan langsung anak perusahaan merupakan salah satu bentuk sinergi BUMN yang merupakan program yang di kembangkan oleh kementrian BUMN. Program sinergi merupakan program kerja yang terus didengungkan di lingkungan Kementrian BUMN. 14 Adapun tujuan dari BUMN adalah melakukan proses pengadaan secara cepat, fleksibel, kompetitif, efisien dan efektif tanpa kehilangan momentum bisnis sehingga mengakibatkan kerugian perusahaan. Tujuan dan alasan hukum yang tampaknya filosofis tersebut ternyata menimbulkan kesimpulan yang berbeda, terutama berkaitan dengan penunjukan langsung. Di samping itu, berbagai alasan tersebut dapat menyimpang dari tujuan semula, jika penyelenggara di lapangan tidak memiliki pemahaman tentang maksud dan tujuan pembentukan regulasi tersebut. Bahkan, jika terjadi kesalahan dalam mengelola BUMN tersebut, 13 Bagian konsideran Peraturan Menteri BUMN No. 15 Tahun 2012 tentang Perubahan atas Peraturan Menteri Negara BUMN No. 05/MBU/2008 tentang Pedoman Umum Pelaksanaan Barang dan Jasa BUMN 14 NN. Bangun Sinergi BUMN Melalui Obrolan Pagi,

9 9 akan mengakibatkan multiplier effect, baik terhadap perusahaan khususnya, dan kerugian negara secara luas. Berkaitan dengan terdapat penunjukan langsung atau tindakan diskriminatif dalam tender yang dilakukan panitia terhadap pemenang tender, beberapa kali KPPU menjatuhkan denda terhadap panitia berdasarkan larangan pada Pasal 19 huruf (d) UU No. 5 Tahun 1999, yang menyatakan: pelaku usaha dilarang melakukan satu atau beberapa kegiatan, baik sendiri maupun bersama pelaku usaha lain, yang dapat mengakibatkan terjadinya praktik monopoli dan atau persaingan usaha tidak sehat berupa melakukan praktik diskriminasi terhadap pelaku usaha tertentu. Putusan-putusan tersebut antara lain melibatkan beberapa BUMN yang melakukan penunjukan langsung di bidang pengadaan barang/jasa, seperti PT Pertamina menunjuk langsung Landor untuk membuat logo baru Pertamina, 15 serta PT PLN (Pusat) dan Disjaya menunjuk langsung PT Netway Utama di bidang pengadaan Customer Information System Rencana Induk Sistem Informasi (CIS RISI). 16 Ruang lingkup larangan kegiatan yang diatur oleh Pasal 19 huruf d mencakup praktik diskriminasi yang dilakukan secara sendiri oleh pelaku usaha maupun kegiatan yang dilakukan secara bersama-sama dengan pelaku usaha lain. Praktik diskriminasi sendiri adalah kegiatan menghambat atau bertentangan dengan prinsip persaingan usaha yang 15 Putusan KPPU Perkara Nomor 02/KPPU-L/2006 tentang Penunjukan Langsung dalam Proyek Logo Baru Pertamina, tanggal 13 September Putusan KPPU Perkara Nomor 03/KPPU-L/2006 tentang Penunjukan Langsung dalam Proyek CIS-RISI PLN, tanggal 27 September 2006

10 10 sehat. Tindakan yang menghambat atau bertentangan dengan persaingan usaha sehat berdasarkan Pasal 19 huruf d erat kaitannya dengan Pasal 22 yang melarang persekongkolan, khususnya tindakan penunjukan langsung. Kedua pasal ini dampaknya sama, yakni terjadinya hambatan masuk (entry barrier) namun aspek yang dilarang berbeda. Pasal 22 melarang kegiatan persekongkolannya, sedangkan Pasal 19 huruf d diperlukan untuk menjerat praktk diskriminasi yang tidak disebabkan oleh persekongkolan. 17 Regulasi tentang pengadaan barang dan jasa di lingkungan BUMN ini menimbulkan polemik di kalangan dunia usaha, terutama berkaitan dengan aspek prinsip persaingan seperti tindakan diskriminatif berupa barrier to entry pelaku usaha non-bumn dalam bentuk regulasi, serta in-efisiensi dalam hal tidak ditemukan barang dan/atau jasa dengan harga yang wajar. Karena itu diperlukan analisis dari aspek asas-asas dan regulasi di bidang hukum persaingan usaha berkaitan dengan sistem penunjukan langsung dalam pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungan BUMN. Berkaitan dengan uraian tersebut di atas, penulis tertarik untuk melakukan penelitian tesis dengan judul Sistem Penunjukan Langsung Pengadaan Barang dan/atau Jasa di Lingkungan Badan Usaha Milik Negara (BUMN) Dalam Perspektif Hukum Persaingan Usaha. 17 Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 3 Tahun 2011 tentang Pedoman Pasal 19 huruf d (Praktek Diskriminasi) UU Nomor 5 Tahun 1999 Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat

11 11 B. Rumusan Permasalahan Berdasarkan uraian tersebut di atas, maka permasalahan yang diteliti oleh penulis dalam penulisan tesis ini yaitu: 1. Apakah pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungan BUMN tunduk kepada Peraturan Peraturan Presiden No. 4 Tahun 2015 tentang Perubahan Keempat atas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang dan/atau Jasa Pemerintah? 2. Bagaimanakah perspektif hukum persaingan usaha terhadap sistem penunjukan langsung pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungan BUMN? C. Tujuan Penelitian Secara umum penelitian ini bertujuan untuk memperoleh informasi dan data secara lebih baik dan lebih akurat serta mengetahui dan memahami secara komprehensif permasalahan-permasalahan sebagaimana yang telah dirumuskan di atas. Secara khusus penelitian ini mempunyai tujuan antara lain: 1. Memberikan penjelasan tentang dasar hukum yang berlaku bagi pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungan BUMN apakah pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungan BUMN tunduk pada Peraturan Presiden No. 4 Tahun 2015 tentang Perubahan Keempat atas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang dan/atau Jasa Pemerintah.

12 12 2. Mengetahui bagaimana perspektif hukum persaingan usaha terhadap sistem penunjukan langsung pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungan BUMN. D. Manfaat Penelitian Melalui penelitian ini diharapkan dapat memberi manfaat sebagai berikut: 1. Secara teoritis Dari segi teoritis kegiatan penelitian ini diharapkan dapat memberikan manfaat berupa sumbangan saran dalam ilmu pengetahuan berupa teori/gagasan perkembangan ilmu hukum, khususnya hal-hal yang berkaitan dengan pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungan BUMN. 2. Secara praktis Diharapkan dapat memberikan masukan dan/atau sumbangan kepada pemerintah untuk memberikan rambu-rambu tentang pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungan BUMN, khususnya dalam hal sistem penunjukan langsung. E. Keaslian Penelitian Berdasarkan penelitian dan penelusuran yang telah dilakukan, baik terhadap hasil-hasil penelitian yang sudah ada maupun yang sedang dilakukan, khususnya di lingkungan Universitas Gadjah Mada belum ada penelitian dengan judul Sistem Penunjukan Langsung Terhadap

13 13 Pengadaan Barang dan/atau Jasa di Lingkungan Badan Usaha Milik Negara (BUMN) Dalam Perspektif Hukum Persaingan Usaha. Akan tetapi penelitian mengenai Penunjukan Langsung ini pernah dilakukan oleh Margaretha Isabela Siregar pada Program Pasca Sarjana Universitas Indonesia dengan judul Penunjukan Langsung Anak Perusahaan Dalam Pengadaan Barang dan/atau Jasa Ditinjau Dari Hukum Persaingan Usaha. Tesis tersebut membahas mengenai penunjukan langsung pengadaan barang dan/atau jasa terhadap anak perusahaan di lingkungan Pertamina selaku salah satu Badan Usaha Milik Negara (BUMN) ditinjau dari perspektif hukum persaingan usaha. Hasil penelitian tersebut menunjukkan bahwa aturan internal pengadaan barang dan/atau jasa di Pertamina tidak bertentangan dengan ketentuan Pasal 19 (d) UU No. 5 Tahun Namun berdasarkan informasi dan penelitian kepustakaan khususnya pada lingkungan Perpustakaan Program Pascasarjana Universitas Gadjah Mada bahwa penelitian dengan judul Sistem Penunjukan Langsung Pengadaan Barang dan/atau Jasa di Lingkungan Badan Usaha Milik Negara (BUMN) Dalam Perspektif Hukum Persaingan Usaha, dengan rumusan permasalahan sebagaimana yang disebutkan dalam perumusan masalah pada poin sebelumnya ternyata belum pernah dilakukan, karena pada penilitian thesis ini meneliti tentang dasar hukum yang digunakan oleh BUMN dalam pengadaan barang dan/atau jasa di lingkungannya serta apakah sistem penunjukan langsung dalam pengadaan barang dan/atau jasa

14 14 di lingkungan BUMN telah melanggar ketentuan Pasal 19 huruf (d) tentang UU No. 5 Tahun 1999 tentang Praktek Diskriminasi dengan demikian penelitian ini adalah asli, untuk itu penulis dapat mempertanggungjawabkannya secara ilmiah.