BAB II TANGGUNG JAWAB PERSONAL GUARANTOR DALAM KEPAILITAN

Transkripsi

1 15 BAB II TANGGUNG JAWAB PERSONAL GUARANTOR DALAM KEPAILITAN 1. Guarantor dengan Personal Guarantee : 1.1 Definisi Guarantor is a person or entity that agrees to be responsible for another s debt or a performance under a contract, if the other fails to pay or perform. 21 Dalam peraturan Indonesia yakni BW istilah guarantor dikenal dengan nama penanggung utang. Istilah penanggungan utang terdiri dari dua kata yakni penanggungan dan utang. Pada Pasal 1820 BW definisi Penanggungan adalah suatu perjanjian dengan mana seorang pihak ketiga, guna kepentingan si kreditor, mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan si debitor ketika debitor tidak dapat memenuhi kewajibannya, sehingga dapat dikatakan pengertian penanggungan adalah menjamin dipenuhinya kewajiban atau prestasi yang dapat dinilai dengan uang yang timbul dari suatu perikatan hukum. 22 Sedangkan personal guarantee adalah penanggungan utang yang dilakukan oleh orang baik secara individu atau bersama-sama yang mengikatkan diri mereka secara pribadi. Definisi utang berdasarkan Pasal 1 angka 6 UU Kepailitan dan PKPU yaitu: 21 by Gerald N. Hill and Kathleen T.Hill diakses pada 20 desember Salim H S, Perkembangan Hukum Jaminan di Indonesia, Raja Grafindo Persada,Jakarta,2004, h.21 15

2 16 kewajiban yang dinyatakan atau dapat dinyatakan dalam jumlah uang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata uang asing, baik secara langsung maupun yang akan timbul karena perjanjian atau undang-undang dan yang wajib dipenuhi oleh debitor dan bila tidak dipenuhi memberi hak kepada kreditor untuk mendapat pemenuhannya dari harta kekayaan debitor. Apabila dikaitkan dengan Pasal 1234 BW dapat pula diklasifikasikan sebagai utang yaitu kewajiban untuk memberikan sesuatu atau untuk melakukan sesuatu atau untuk tidak melakukan sesuatu, baik itu yang menimbulkan kerugian dan juga yang tidak menyebabkan kerugian, 23 Contoh seperti: a. Kewajiban penjual untuk menyerahkan barang kepada pembeli barang tersebut b. Kewajiban pembangun untuk membuat sebuah rumah dan menyerahkannya kepada pembeli rumah tersebut c. Kewajiban penyewa rumah untuk merawat rumah yang disewanya, tidak membongkar rumahnya atau merenovasi rumah yang disewanya d. Kewajiban penanggung (guarantor) untuk menjamin pembayaran kembali pinjaman debitor kepada kreditor. Apabila definisi utang dalam UU Kepailitan dan PKPU dikaitkan dengan Pasal 1234 BW adalah suatu prestasi. Prestasi dapat timbul dari perjanjian, undang-undang, dan Putusan Hakim. Prestasi adalah kewajiban debitor terhadap pemenuhan hak kreditor. Pada dasarnya guarantor tidak pernah memiliki utang kecuali debitor gagal membayar utangnya kepada kreditor dan harta debitor tidak 23 Adrian sutedi, Hukum Kepailitan, Ghalia Indonesia, Bogor, 2009, h. 33

3 17 cukup untuk melakukan pembayaran utangnya, maka timbullah hak dan kewajiban guarantor yang berupa utang kepada kreditor. 1.2 Konsep Hubungan Keperdataan Kreditor, Debitor dan Guarantor Debitor berdasar Pasal 1 angka 3 UU Kepailitan dan PKPU adalah orang yang mempunyai utang karena perjanjian atau undang-undang yang pelunasannya dapat ditagih di muka pengadilan; Sedangkan yang dimaksud kreditor berdasar Pasal 1 angka 2 UU Kepailitan dan PKPU adalah orang yang mempunyai piutang karena perjanjian atau undangundang yang dapat ditagih di muka pengadilan, sehingga apabila pasal tersebut dikaitkan maka, dapat dikatakan debitor adalah pihak yang memiliki utang (prestasi) terhadap kreditor dan kreditor adalah pihak yang memiliki piutang (kontra prestasi ) terhadap debitor. Penanggungan dalam istilah bahasa Belanda disebut Borgtoch atau Personal Guarantee dalam bahasa Inggris, orangnya disebut sebagai Borg (istilah Belanda) atau Guarantor (istilah bahasa Inggris) atau Penanggung (istilah yang digunakan di Indonesia BW) adalah orang atau badan hukum yang memberikan jaminan dengan mengikatkan diri kepada kreditor bahwa dia akan menanggung atau menjamin kewajiban Debitor terhadap perikatan yang terjadi diantara kreditor dan debitor. Jaminan perorangan ini dituangkan secara tegas dalam perjanjian personal guarantee antara pihak kreditor dengan seorang atau lebih guarantor sebagaimana diatur dalam Pasal 1820 BW yang menyebutkan

4 18 bahwa guarantor adalah suatu perjanjian dengan mana pihak ketiga, guna kepentingan si kreditor, mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan si debitor, manakala dia tidak memenuhinya. Dari perumusan pasal tersebut, terdapat beberapa unsur terkait tentang perjanjian personal guarantee yaitu: a. Personal Guarantee merupakan suatu perjanjian b. Guarantor adalah pihak ketiga c. Guarantor diberikan demi kepentingan kreditor d. Guarantor mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan debitor jika debitor tidak memenuhi kewajibannya. Bentuk dari perjanjian personal guarantee adalah tidak dipersangkakan, tetapi harus diadakan dengan pernyataan yang tegas dan tidak diperbolehkan memperluas personal guarantee hingga melebihi ketentuan- ketentuan yang menjadi syarat saat perjanjian. 24 Namun dapat melebihi suatu perikatan pokok, yang meliputi segala akibat utangnya bahkan biaya-biaya gugatan yang dimohonkan terhadap debitor serta terhitung pula segala biaya yang dikeluarkan setelah si guarantor diperingatkan tentang itu. 25 perikatan para guarantor dapat beralih kepada ahli warisnyanya Pasal 1824 BW 25 Pasal 1825 BW 26 Pasal 1826 BW

5 19 Dalam melaksanakan kewajibannya, guarantor oleh undangundang diberi hak-hak tertentu yang sifatnya memberikan perlindungan bagi guarantor. Hak-hak guarantor tersebut menurut ketentuan peraturan perundang-undangan berupa : a. Hak untuk menuntut kembali (hak Regres) 27 Hak untuk menuntut kembali kepada debitor agar debitor membayar kembali apa yang sudah dibayarkan guarantor kepada kreditor sebesar jumlah yang dibayarkan. Hak ini disebut hak regres yang timbul karena diberikan oleh undang-undang. Penuntutan kembali ini didasarkan pada Pasal 1839 ayat (1) BW yang menyatakan bahwa si guarantor yang telah membayar dapat menuntutnya kembali dari yang berpiutang, baik personal guarantee itu telah diadakan dengan maupun tanpa pengetahuan si debitor. b. Hak guarantor menggantikan demi hukum semua hak- hak di kreditor kepada debitor guarantor yang telah membayar itu karena hukum bertindak menggantikan kedudukan kreditor mengenai hak-haknya terhadap si debitor. Pasal 1840 BW dinyatakan bahwa si guarantor yang telah membayar menggantikan demi hukum segala hak si berpiutang terhadap si berutang. Pergantian kreditor terjadi karena subrogasi. 28 Subrogasi adalah penggantian hak-hak si kreditor oleh seorang pihak 27 Trisadini, Op.Cit, h J. Satrio, Cessie, Subrogatie, Novatie, Kompensatie dan Percampuran Utang, Alumni, Bandung, 1999,h.50

6 20 Ke tiga, yang membayar kepada kreditor itu, yang terjadi berdasarkan persetujuan maupun demi undang-undang. 29 c. Hak untuk membagi utang 30 Bila dalam perjanjian ada beberapa guarantor yang mengikatkan diri untuk menjamin satu debitor dan utang yang sama maka masingmasing guarantor terikat untuk seluruh utang, sehingga guarantor bertanggung jawab untuk menjamin seluruh utang. Adanya lebih dari seorang guarantor dapat berupa: Sesama Guarantor Pasal 1836 BW secara tegas menyebutkan adanya kemungkinan personal guarantee yang seperti itu. Kesemua guarantor tersebut mengikatkan diri kepada kreditor untuk menjamin debitor yang sama dan untuk perikatan tertentu yang sama. pada asasnya masing-masing guarantor dapat ditagih untuk seluruh utang debitor a. Guarantor khusus Terkait dengan adanya suatu perjanjian personal guarantee khusus yang menyimpang dari perjanjian personal guarantee yang umum. guarantor khusus dibedakan menjadi dua yaitu: b. Guarantornya-guarantor 29 Pasal 1400, 1401, 1402 BW 30 Pasal 1836 BW 31 Dini Nemandasari. Tanggung Gugat Pihak Penanggung (Borg) dalam Perjanjian Penanggungan Akibat Debitor Wanprestasi. Skripsi, Fakultas Hukum Universitas Airlangga, 2008.h.31

7 21 Sebagaimana yang diatur dalam Pasal 1832 ayat (2) BW, yang menyebutkan bahwa orang dapat pula menjadi guarantor, bukan hanya untuk debitor melainkan juga untuk seorang guarantor yang terikat pada debitor (guarantor utama). Pada guarantornyaguarantor disini ada lebih dari seorang guarantor, guarantor yang kedua ini mengikatkan diri pada kreditor untuk menjamin bahwa guarantor utama akan memenuhi janjianya kepada kreditor. Guarantornya-guarantor tidak menjamin utang debitor. Konsekuensinya adalah kalau guarantornya-guarantor membayar prestasi guarantor, maka ia hanya mempunyai hak regres terhadap guarantor utama saja. guarantor utama mempunyai hak regres kepada debitor. Karena guarantornya-guarantor mengikatkan diri kepada kreditor, maka prinsipnya bisa menuntut guarantor utama maupun guarantornya-guarantor. 2. Guarantor kedua merupakan bentuk dari adanya lebih dari seorang guarantor, dimana ada orang yang mengikatkan diri kepada kreditor untuk menanggung pelaksanaan prestasi debitor dalam suatu perikatan yang sudah ditanggung oleh guarantor utama. Guarantor kedua ini mengikatkan diri untuk menanggung prestasi guarantor utama jika guarantor utama tidak mau melaksanakan kewajibannya. Beda guarantor utama dengan guarantornya-guarantor adalah bahwa guarantornya-guarantor menanggung prestasinya guarantor utama, sedangkan guarantor

8 22 kedua menanggung prestasi debitor, tetapi secara bersyarat, yaitu apabila guarantor utama tidak melaksanakan kewajibannya terhadap kreditor. Konsekuensi dari bentuk personal guarantee seperti ini adalah guarantor kedua memiliki hak regres, baik terhadap debitor maupun terhadap guarantor utama. 3. Hak untuk mengajukan tangkis gugat (Pasal 1849, 1845 BW) Guarantor dapat mempunyai hak untuk mengajukan tangkisan yang dapat dipakai debitor kepada kreditor mengenai utang itu sendiri. Tangkisan dapat diajukan misal perjanjian terjadi karena bertentangan dengan undang-undang, tata krama, atau ketertiban umum. Dapat juga berupa tangkisan karena ketentuan waktu, tagihan tersebut belum matang untuk ditagih. Hak yang dapat dikemukakan oleh guarantor tersebut diatur dalam Pasal 1847 BW dimana maksud ketentuan tersebut adalah guarantor dapat memakai semua tangkisan yang mengenai utang itu sendiri, yang bisa juga diajukan oleh debitor. Disini dibedakan antara tangkisan yang dapat dimajukan Debitor yang mengenai pribadi debitor itu sendiri dan yang mengenai utang itu sendiri. Tangkisan yang mengenai pribadi debitor misalnya: ketidakcakapan bertindak atau adanya kesempatan penundaan pembayaran, tangkisan karena adanya keadaan overmacht, dll. 32 Hak untuk mangajukan tangkisan yang mengenai sifat debitor tidak dapat diajukan oleh guarantor, ia hanya dapat mengajukan tangkisan 32 Ibid, h.29

9 23 yang mengenai utang itu sendiri, sehingga apabila guarantor tidak mengetahui dengan benar tangkisan tangkisan apa saja yang mungkin dimiliki debitor, maka jalan aman dalam hal ini ia dapat menggugat kerditor dengan meminta debitor membebaskan dirinya (dalam arti vrijwaren) Hak untuk menuntut terlebih dahulu (voorrecht van uitwinning) 34 Penaggung dapat menuntut pelunasan terlebih dahulu kepada kreditor terhadap harta debitor. Guarantor yang meminta kepada kreditor agar menyita dan melelang harta kekayaan debitor terlebih dahulu mempunyai kewajiban menunjukkan harta kekayaan debitor dan menyediakan biaya sita dan lelang. Si guarantor tidak dapat menuntut hak nya supaya harta debitior terlebih dahulu disita dan dilelang untuk melunasi hutangnya. Dalam hal: Apabila ia telah melepaskan hak istimewanya untuk menuntut dilakukannya lelang sita lebih dahulu atas harta benda debitor tersebut. 2. Apabila ia telah mengikatkan dirinya bersama-sama dengan debitor secara tanggung menanggung, dalam hal ini akibat-akibat perikatannya diatur menurut asas asas yang ditetapkan untuk utang-utang tanggung-menanggung. 3. Jika debitor mengajukan tangkisan yang hanya mengenai dirinya sendiri secara pribadi 4. Jika debitor dalam keadaan pailit 5. Dalam halnya personal guarantee yang diperintahkan oleh hakim. 33 Ibid, h.31 sebgaimana mengutip J. Satrio, Hukum Jaminan, Hak-Hak Jaminan Pribadi, Tentang Perjanjian Penanggungan dan Perikatan Tanggung Menanggung, Citra Aditya Bakti, Purwokerto, 1996, h Pasal 1831 BW 35 Ibid h.23

10 24 2. Hakikat kepailitan Kepailitan adalah upaya pemenuhan hak dan pelaksanaan kewajiban para pihak khususnya kewajiban debitor terhadap hak-hak kreditor yang dipercayakan padanya. Pailit merupakan upaya terakhir yang dapat dimohonkan untuk mengajukan pembayaran utang dengan syarat mutlak adanya suatu utang dan terdapat dua atau lebih kreditor, 36 sehingga setiap orang maupun badan hukum yang memenuhi syarat pailit dapat dipailitkan Prinsip utama kepailitan, dalam penyelesaian utang dari debitor terhadap para kreditornya mengacu pada prinsip paritas creditorium, pari passu prorate parte, dan structured prorata. 37 Prinsip paritas creditorium (kesetaraan kedudukan para kreditor) bahwa kreditor memiliki hak yang sama terhadap semua harta benda debitor, dengan kata lain bahwa semua kekayaan debitor baik yang berupa barang bergerak ataupun barang tidak bergerak maupun harta yang sekarang telah dipunyai debitor dan barang barang dikemudian hari akan dimiliki debitor terikat pada penyelesaian kewajiban Debitor. 38 Prinsip paritas creditorium adalah bahwa yang menjadi jaminan umum terhadap utang-utang debitor hanya terbatas pada harta kekayaan debitor saja bukan aspek lainnya, seperti status pribadi dan hak-hak lainnya diluar 36 Pasal 2 ayat (1) UU Kepailitan dan PKPU 37 Hadi Shubhan, Op.Cit, h Ibid, h.27

11 25 harta kekayaan sama sekali tidak terpengaruh terhadap utang piutang debitor. 39 Prinsip pari passu prorata parte bahwa harta kekayaan tersebut merupakan jaminan bersama untuk para kreditor dan hasilnya harus dibagi secara proporsional antara mereka, kecuali jika diantara para kreditor tersebut berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan harus didahulukan pembayarannya. 40 Tujuan utama kepailitan adalah untuk melaukan pembagian antara para kreditor atas kekayaan debitor oleh kurator. Kepailitan dimaksudkan untuk menghindari terjadinya sitaan terpisah atau eksekusi terpisah oleh kreditor dan menggantikannya dengan mengadakan sitaan bersama sehingga kekayaan debitor dapat dibagikan kepada semua kreditor sesuai dengan hak masing-masing. 41 Lembaga kepailitan pada dasarnya memiliki dua fungsi sekaligus yaitu sebagai lembaga pemberi jaminan kepada kreditor bahwa debitor tidak akan berbuat curang dan tetap bertanggung jawab terhadap semua utangutangnya kepada semua kreditor dan kepailitan sebagai lembaga yang juga memberi perlindungan kepada debitor terhadap kemungkinan eksekusi masal oleh kreditor-kreditornya Ibid, h Ibid, h Arwakhudin Widiarso, Pembuktian Sederhana Dalam Perkara Kepailitan, Tesis, Fakultas Hukum Universitas Airlangga, 2009, h Ibid, h.20

12 26 Kepailitan merupakan proses legal untuk mengupayakan pembayaran utang melalui Pengadilan Niaga apabila debitor tidak sanggup atau tidak mau membayar utangnya. Namun saat ini banyak para pengusaha (kreditor dan debitor) memanfaatkan lembaga kepailitan dalam mengatasi permasalahannya melalui Personal Guarantee. Minimnya pengaturan yang khusus mengenai kedudukan, hak dan kewajiban guarantor dalam UU Kepailitan dan PKPU membuat Personal Guarantee disalahgunakan dan pada akhirnya dianggap bahwa kedudukan guarantor sama dengan debitor sehingga kreditor dapat menagih utang debitor langsung kepada guarantor tanpa menagih terlebih dahulu kepada debitor. 3. Kedudukan Personal Guarantee dalam proses kepailitan 3.1. pihak yang terkait dalam perkara pailit Pihak-pihak yang terkait dalam perkara kepailitan antara lain adalah : a. Pihak Pemohon Pailit Pihak pemohon pailit adalah pihak yang mengambil inisiatif untuk mengajukan permohonan pailit ke Pengadilan Niaga. Berdasar pada Pasal 2 UU Kepailitan dan PKPU yang dapat menjadi pemohon dalam suatu perkara pailit adalah: Syamsudin, Op.cit, h.99

13 27 1. Debitor: yang memperkirakan atau dapat memperkirakan bahwa dirinya tidak sanggup membayar utangnya yang telah jatuh tempo dan dapat ditagih 2. kreditor: baik kreditor konkuren, kreditor separatis, maupun kreditor preferen. kreditor preferen dan sparatis yang mengajukan permohonan pailit tidak kehilangan hak agunan atas kebendaan yang dimiliki dan juga tidak kehilangan haknya untuk didahulukan. 3. Kejaksaan : untuk kepentingan umum, 44 yakni kepentingan bangsa dan Negara, dan /atau kepentingan masyarakat luas sepanjang tidak ada pihak yang mengajukannya. 4. Bank Indonesia: apabila debitornya adalah bank 5. Badan Pengawas Pasar Modal: jika debitornya adalah Perusahaan Efek, Bursa Efek, Lembaga Kliring dan penjaminan, Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian. 6. Menteri Keuangan: dalam hal debitor adalah Perusahaan Asuransi, Perusahaan Reasuransi, Dana Pensiun, atau Badan Usaha Milik Negara yang bergerak dibidang kepentingan publik. b. Pihak Debitor Pailit Pihak debitor pailit adalah pihak yang memohon atau dimohonkan pailit ke Pengadilan Niaga yang mempunyai dua atau lebih kreditor dan tidak membayar sedikitnya satu utang yang telah jatuh tempo dan dapat ditagih. Umum 44 Pasal 2 ayat (2) PP No 17 Tahun 2000 tentang Permohonan Pailit Untuk Kepentingan

14 28 Dalam hal ada personal guarantee, maka ada dua perjanjian yang berbeda tetapi berkaitan erat satu sama lain, yaitu perjanjian pokok yang dijamin dan perjanjian personal guarantee sebagai jaminan dari perjanjian poko. Pada perjanjian Pokok yang terlibat adalah debitor (A) dan kreditor (B). Debitor bertanggung jawab atas kewajiban/ prestasi dari suatu perikatan terhadap seluruh harta bendanya yang mana kekayaan debitor bisa dijual paksa dengan dieksekusi untuk diambil sebagai pelunasan. Pada perjanjian personal guarantee disamping adanya perjanjian pokok ada pula perjanjian accesoir atau perjanjian ikutan dimana ada pihak ke tiga (C) yaitu guarantor yang akan menanggung kewajiban dari (A) terhadap (B). A B : perjanjian pokok C B : perjanjian personal guarantee Dari skema yang ada maka terlihat ada dua debitor. A adalah debitor berdasar perjanjian pokok dan C adalah debitor berdasarkan personal guarantee. Walaupun perjanjian yang ada berdiri sendiri-sendiri, tapi memiliki kaitan yang erat terhadap pemenuhan hak kreditor B. c. Guarantor sebagai Pihak Ketiga guarantor seperti yang telah diuraikan di atas, dalam hubungan hukum antara kreditor dengan debitor sebenarnya berkedudukan sebagai pihak

15 29 ketiga, namun guarantor secara sukarela telah mengikatkan diri sebagai debitor kepada kreditor untuk prestasi yang sama. A B C Jadi guarantor juga berkedudukan sebagai debitor yang berdasar perjanjian personal guarantee bertanggung jawab dengan seluruh harta kekayaannya untuk pemenuhan perikatan pokok antara kreditor dan debitor, sehingga dapat dikatakan bahwa sesudah debitor wanprestasi maka kreditor memiliki dua orang debitor yang sama-sama bisa ditagih untuk seluruh utang dan pembayaran yang satu akan membebaskan yang lain. 3.2 Peran dan Tanggung Jawab Personal Guarantee Dalam rumusan Pasal 1820 BW suatu personal guarantee adalah perjanjian yang melahirkan perikatan yang bersyarat, yaitu perikatan dengan syarat tangguh sebagaimana dinyatakan dalam Pasal 1253 BW jo Pasal 1258 BW yaitu : Pasal 1253 BW Suatu perikatan adalah bersyarat manakala ia digantungkan pada suatu peristiwa yang masih akan datang dan yang masih

16 30 belum tentu akan terjadi, baik secara menangguhkan perikatan hingga terjadinya peristiwa semacam itu, maupun secara membatalkan perikatan menurut terjadi atau tidak terjadinya peristiwa itu Pasal 1258 BW jika suatu perikatan tertanggung pada suatu syarat bahwa suatu peristiwa akan terjadi didalam suatu waktu tertentu, maka syarat tersebut dianggap tidak ada, apabila waktu tersebut telah lampau dengan tidak terjadi peristiwa tersebut. Jika waktu tidak ditentukan, maka syarat tersebut setiap waktu dapat terpenuhi, dan syarat itu tidak dianggap tidak ada sebelum ada kepastian bahwa peristiwa itu tidak akan terjadi Sebagai perjanjian yang melahirkan perikatan dengan syarat tangguh, maka kewajiban dari guarantor dalam suatu personal guarantee utang baru ada pada saat syarat yang disebutkan tersebut terjadi. Syarat tersebut berdasar pada Pasal 1820 BW adalah peristiwa cedera janji atau wanprestasi dari debitor dalam perikatan pokok yang ditanggung oleh guarantor tersebut. Untuk mengetahui kapan guarantor berkewajiban untuk melaksanakan perikatan, prestasi atau kewajibannya berdasarkan perjanjian personal guarantee maka harus diketahui kapan wanprestasi debitor dianggap terjadi. Perikatan berdasar Pasal 1234 BW diwujudkan dalam 3 macam yaitu : a. Kewajiban atau Prestasi untuk memberikan atau menyerahkan sesuatu b. Kewajiban atau prestasi untuk melakukan atau berbuat sesuatu

17 31 c. Kewajiban atau prestasi untuk tidak melakukan atau untuk tidak berbuat sesuatu. Selanjutnya apabila memperhatikan ketentuan yang diatur dalam : Pasal 1236 BW Debitor adalah wajib memberikan ganti biaya, rugi dan bunga kepada Kreditor, apabila ia telah membawa dirinya dalam keadaan tak mampu untuk menyerahkan kebendaannya, atau telah tidak merawat sepatutnya guna menyelamatkannya. Pasal 1239 BW Tiap-tiap perikatan untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuat, apabila si debitor tidak memenuhi kewajibannya, mendapatkan penyelesaiannya dalam kewajiban memeberikan penggantian biaya, rugi dan bunga. Pasal 1240 BW Dalam pada itu si kreditor adalah berhak menuntut akan penghapusan segala sesuatu yang telah dibuat berlawanan dengan perikatan, dan bolehlah ia meminta supaya, dikuasakan oleh hakim untuk menyuruh menghapuskan segala sesuatu yang telah dibuat tadi atas biaya si debitor; dengan tak mengurangi hak menuntut penggantian biaya, rugi dan bunga jika ada alasan untuk itu. Pasal 1242 BW Jika perikatan itu bertujuan untuk tidak berbuat sesuatu, maka pihak yang manapun jika yang berbuat berlawanan dengan perikatan, karena pelanggaran itu dank arena itu pun saja, wajiblah ia akan penggantian biaya, rugi dan bunga. Dari beberapa Pasal di atas dapat diketahui bahwa setiap perikatan, baik yang terwujud dalam prestasi untuk memberikan sesuatu, melakukan sesuatu atau untuk tidak melakukan sesuatu, membawa pada kewajiban untuk mengganti dalam bentuk biaya, rugi dan bunga, jika perikatan tersebut tidak di penuhi oleh debitor. Penggantian dalam bentuk biaya,

18 32 rugi dan bunga adalah suatu bentuk prestasi yang merupakan kuantifikasi dalam jumlah tertentu yang dapat dinilai dengan uang. Ini berarti pada prinsipnya setiap perikatan membawa kepada suatu prestasi yang selalu dapat diukur dengan uang, apapun jenis atau macam prestasinya. Ini berarti pada dasarnya seluruh kewajiban atau prestasi adalah utang yang harus dipenuhi yang merupakan konsekuensi logis dari Pasal 1131 BW. Apabila melihat ketentuan Pasal 1243 BW dapat kita ketahui kapan wanprestasi atau cedera janji dianggap telah terjadi yaitu : a. Dalam hal ditetapkannya suatu waktu, maka dengan lewatnya waktu tersebut, debitor belum juga melaksanakan kewajibannya b. Dalam hal tidak ditentukan suatu waktu tertentu, maka setelah debitor diberitahukan mengenai saat pelaksanaan kewajiban atau prestasinya dan dalam hal debitor tidak juga melaksanakannya, telah ditegur dengan pantas oleh kreditor Namun perlu diperhatikan jika dibaca lebih lanjut mengenai ketentuan yang mengatur tentang penggantian biaya, rugi dan bunga karena tidak terpenuhinya suatu perikatan terdapat dua pasal pokok yang memberikan alasan pemaaf dan alasan pembenar bagi debitor yang tidak dapat melaksanakan prestasinya sesuai dengan kewajiban yang telah ditentukan dan pada saat yang telah ditetapkan, yaitu Pasal 1244 dan Pasal 1245 BW.

19 33 Dalam ketentuan yang diuraikan dalam Pasal tersebut dapat ditarik kesimpulan sebagai berikut : Ada alasan pembenar dan pemaaf yang merupakan alasan yang memungkinkan debitor yang tidak melaksanakan kewajibannya sesuai perikatan pokok, tidak diwajibkan untuk mengganti biaya, kerugian dan bunga. 2. Alasan pembenar dan pemaaf tersebut bersifat limitatif, dengan pengertian bahwa selain yang disebut dalam BW tidak dimungkinkan bagi debitor untuk mengajukan alasan lain yang dapat membebaskannya dari kewajiban untuk mengganti biaya, rugi dan bunga dalam hal debitor telah wanprestasi. Hal ini harus dibedakan dari suatu keadaan dimana kreditor tidak menuntut pelaksanaan penggantian biaya, rugi, dan bunga dari debitor yang telah wanprestasi. 3. Yang dimaksud dengan alasan pembenar adalah alasan yang berhubungan dengan ketidak mampuan obyektif untuk memenuhi perikatan yang ada. Sedangkan alasan pemaaf adalah alasan yang berhubungan dengan ketidak mampuan subyektif dalam memenuhi perikatan. 4. Alasan pembenar yang diperbolehkan adalah suatu keadaan memaksa atau kejadian yang tidak disengaja yang mengakibatkan debitor terhalang untuk memberikan atau berbuat sesuatu yang diwajibkan, atau melakukan suatu perbuatan yang terhalang baginya. Yang 45 Gunawan Widjaja & Kartini Muljadi, Penanggungan Utang dan Perikatan Tanggung Menanggung, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2002, h.98

20 34 dimaksud keadaan memaksa atau kejadian yang tidak disengaja ini adalah suatu alasan yang bersifat obyektif, yang dalam pandangan setiap orang, tidak hanya semata-mata debitor pribadi, dengan terjadinya peristiwa memaksa atau tidak terduga tersebut, tidak mungkin dapat melaksanakan perikatan yang telah ditetapkan. 5. Alasan pemaaf yang dapat dijadikan alasan adalah terjadinya suatu hal yang tak terduga, yang tidak dapat dipertanggungkan kepadanya, selama tidak ada itikad buruk kepadanya. Dalam konteks alasan pemaaf ini, unsur tidak dapat dipertanggung jawabakan kepada debitor memegang peran yang sangat penting, oleh karena alasan ini sematamata bergantung pada kemampuan subyektivitas dari debitor tersebut. Jadi jika debitor masih dapat dipertanggungjawabkan atas tidak dapat dipenuhinya kewajiban atau prestasi yang wajib dipenuhi olehnya tersebut, maka debitor berkewajiban untuk membayar ganti rugi, biaya dan bunga. Dengan ketentuan tersebut berarti debitor tidak diwajibkan utuk memberikan biaya, rugi dan bunga kepada kreditor, meskipun kreditor telah lalai melaksanakan kewajibannya. maka kemudian pertanyaan yang muncul adalah apakah dengan terjadinya suatu hal yang tak terduga, keadaan memaksa dan kejadian yang tak disengaja berdasar Pasal 1244 dan 1245 BW terhadap diri debitor, seorang guarantor juga dibebaskan dari kewajibannya untuk memenuhi prestasi atau kewajiban dalam perikatan pokok debitor yang ditanggung olehnya. Penggantian biaya, rugi

21 35 dan bunga tidak demi hukum membebaskan guarantor dari kewajibannya untuk memenuhi prestasi pokok debitor yang menjadi tanggungannya sepanjang tidak pula terjadi hal-hal sebagaimana dimaksud Pasal 1244 dan Pasal 1245 BW, tidak ada pembebasan utang oleh kreditor terhadap debitor sebagaimana yang diatur oleh Pasal 1381, 1438, dan 1442 BW. Guarantor dalam kasus kepailitan adalah debitor dari kewajiban untuk menanggung utang debitor (debitor dalam perjanjian pokok). Harta guarantor, baru akan digunakan untuk pemenuhan utang kepada kreditor ketika harta benda milik debitor telah disita dan di lelang terlebih dahulu tetapi hasilnya tidak mencukupi untuk membayar utangnya atau si debitor sudah tidak memiliki harta apapun, namun faktanya banyak kreditor maupun hakim yang memberikan beban prestasi atau kewajiban (yang sebenarnya adalah tanggung jawab debitor) kepada guarantor dengan mengabaikan adanya harta debitor. Dalam personal guarantee tidak ada benda tertentu yang diikat dalam perjanjian, yang diikat dalam perjanjian adalah kesanggupan pihak ketiga/ penanggung/ borg/ guarantor untuk memenuhi kewajiban debitor dalam memenuhi utangnya. Persoanal guarantee merupakan perjanjian ikutan sehingga hanya dapat dipertahankan terhadap orang yang terikat dalam perjanjian saja. Dari skema kedudukan personal guarantee sebelumnya, dapat diketahui sejauh mana tanggung jawab personal guarantee dalam suatu perkara kepailitan yaitu :

22 36 a. Ikut bertanggung jawab atas pembayaran utang debitor, karena guarantor telah menyetujui kewajiban untuk membayar utang ataupun ganti rugi kepada kreditor bila debitor wanprestasi mengakibatkan debitor tersebut dipailitkan. tetapi hal ini dapat dipenuhi oleh guarantor. 46 b. Dalam hal perkara pailit bertanggung jawab harus menunjuk pengganti dirinya baik itu secara sukarela atau berdasar putusan hakim, bila tidak mampu menjamin pembayaran utang debitor. 47 Dalam hal guarantor tidak mampu melakukan kewajibannya maka sebagai kreditor upaya dan tindakan yang dapat dilakukan adalah mengajukan tuntutan agar ditunjuk guarantor baru, dan apabila tidak berhasil menunjuk guarantor yang baru maka berdasar Pasal 1830 BW sebagai gantinya debitor atau guarantor yang ditunjuk oleh undang-undang maupun putusan hakim yang telah berkekuatan hukum tetap memberikan jaminan gadai atau hipotik. c. Bertanggung jawab sebagai cadangan dalam hal harta debitor tidak mencukupi untuk melunasi utangnya. 48 Namun dalam Pasal 1832 BW terdapat pengecualian dari ketentuan Pasal 1831 BW yang membuat kerditor memiliki peluang untuk langsung dapat menuntut kepada guarantor untuk melaksanakan kewajibannya melunasi utang-utang 46 Pasal 1834 BW 47 Pasal 1829 BW 48 Pasal 1831 BW

23 37 debitor yang telah dilimpahkan kepadanya secara keseluruhan tanpa harus menjual harta benda debitor terlebih dahulu. 3.3 Pelepasan hak istimewa oleh Guarantor Dalam perjanjian personal guarantee adapun ketentuan-ketentuan ataupun janji-janji yang biasa dicantumkan dalam akta adalah : Janji agar guarantor melepaskan haknya untuk menuntut penjualan harta debitor lebih dahulu, 2. Janji agar guarantor melepaskan haknya untuk membagi-bagi utangnya, 3. Janji agar guarantor melepaskan haknya untuk diberhentikan dari prsonal guarantee, jika karena perbuatan kreditor mengakibatkan tidak dapat lagi menggantikan hak-haknya, hipotiknya dan hak-hak utama dari kreditor. 50 Tiga hal ini lazim digunakan dalam perjanjian personal guarantee. Dalam praktek pengadilan 51 guarantor dalam perjanjian personal guarantee disyaratkan melepaskan hak-hak istimewanya yang termaktub dalam Pasal 1430, 1431, 1821, 1831, 1833, 1837, 1843, 1847, 1848, 1849 BW. Pelepasan Hak-hak ini sangat mempengaruhi kedudukan guarantor dalam hal permohonan kepailitan oleh pihak yang terkait, karena dalam 49 Ali Bob Said, Hubungan Hukum Antara Penanggung Dengan Kreditor Dalam Perjanjian Penanggungan, Skripsi, Fakultas Hukum Universitas Airlangga, Surabaya,2005, h Pasal 1848 BW 51 Putusan Mahkamah Agung No. 419 K/ Pdt.Sus/2012, h. 14

24 38 prakteknya berdasar pelepasan hak-hak inilah kreditor langsung memohonkan pailit pihak Guarantor dan berdasar hal ini pula Hakim tertentu mengabaikan harta debitor meskipun sebenarnya harta Debitor cukup untuk melunasi utangnya kepada kreditor.