MEMINIMALISASIKAN RESIKO DALAM TRANSAKSI MELALUI LEGAL DUE DILIGENCE

Transkripsi

1 MEMINIMALISASIKAN RESIKO DALAM TRANSAKSI MELALUI LEGAL DUE DILIGENCE YoseaIskandar (Praktisi Hukum) ABSTRACT In 1999, Equalnet Communication and e. Volve planned a merger worth between $70 and $ 80 million. The merger seemed to be a natural fit. e. Volve was a facilities-based company, while Equalnet provided long distances communication service; e. Volve focused on wholesale international business.while Equalnet focused on retail domestic business. However, two month after its due diligence review ofe. Volve, it called off the merger. What deal-breaker had due diligence uncovered? Equalnet learned that e. Volve only had two large customers, and its only current international business between the United States and Mexico. Although Equalnet already know that e. Volve was only in the planning stages for providing telecommunications services in more countries, Equalnet had been given the impression that these plans were more advanced than they were. Also, Equalnet learned that e. Vollve's relationships with its present customer weren 't as solid as had been represented. Both corporation went their separate ways and on to different projects and partnership. Due diligence showed that this match could have been a costly mistake. Due diligence (Black's Law dictionary) is such a measure of prudence activity or assiduity, as is properly to be expected from and ordinarily exercised by a reasonable and prudent man under the particular circumstances ; not measured by any absolute standard but depending on the relative facts of the special case. Counsel who conduit due diligence reviews as part of the prospective merger or acquisition know that no one analytical method can be used for every acquisition. There are some tools, however that can be modified and used often. One such tool is a list of subjects in which representatives of the selling company can be questioned to test the health and the risk of their business. Another tool is the representations and warranties that the seller can be asked to make in the documents that tire exchanged at settlement. A third is a method of review that tries to merge a financial analysis of the seller's business with an analysis of the business. Latar Belakang aset-asetnya kepada pemerintah.. sebagai pengganti dari dikucurkannya Krisis perbankan yang terjadi dana Bantuan Likuidltas Bank [ndo. di Indonesia telah menyebabkan nesia umur menyelamatkan bank sejumlah pemegang saham dan bank- menjka Aget ^ dimaksudkan untuk bank yang melanggar batas dijua, kembali oleh pemerintah kepada maksimum pembenan kred.t (legal ^ ke[iga pada harga dan saat yang lending limit) kepada perusahaan ( untur memperoleh dana afiliasinya dan yang mengalami pengganti dari dana yang telah kepanikan penarikan dana oleh dikucurkan tersebut. Dalam nasabahnya (rush) hams menyerahkan perjalanannya sebagaimana dapat kita 34

2 simak di berbagai media massa ternyata di antara aset yang diserahkan tersebut banyak yang "bermasalah" yang mengakibatkan nilainya tidak sesuai lagi dengan nilai awal yang yang telah disepakati oleh para pihak. Dalam suatu kasus misalnya, suatu perusahaan yang telah diserahkan kepada pemerintah ternyata sukar untuk dijual kembali karena adanya tuntutan dari masyarakat setempat yang merasa diperlakukan tidak adil karena pembebasan tanahnya oleh perusahaan tersebut dilakukan dengan kekerasan. Dalam kasus lain penjualan suatu gedung terhambat karena ternyata bangunan tersebut dijadikan agunan secara palsu bagi proyek lain dari mantan pemegang saham yang ternyata tidak ada hubungannya sama sekali dengan pengelolaan gedung tersebut. Ada juga suatu kasus dimana pinjaman perusahaan kepada pihak afiliasinya tidak didokumentasikan sihingga tidak diperhitungkan sebagai kewajiban yang harus dibayarkan oleh perusahaan kepada pihak ketiga yang seharusnya mengurangi nilai perusahan tersebut. Dalam ketiga contoh ini maka perdebatan yang terjadi adalah apakah permasalaha yang memiliki dampak negatif terhadap terhadap nilai perusahaan tersebut (material adverse effect) telah diketahui sebelumnya oleh para pihak dan sudah turut diperhitungkan dalam penilaian aset (asset valuation) atau tidak. Tulisan singkat bermaksud untuk memperkenalkan secara ringkas dan sederhana beberapa masalah yang ditemukan dalam praktek akibat ketidaktahuan calon investor maupun ketidak-hatian dalam pelaksaan suatu proses akuisisi dan bagaimana suatu pemerikasaan dari segi hukum (legal due diligence) dapat meminimalisasi resiko yang mungkin dihadapi. Kebutuhan akan legal due diligence yang baik dalam praktek akuisisi serta persiapan yang harus dilakukan dari pelaksanaan legal due diligence tersebut agar dapat mencapai tujuan yang diharapkan. Tulisan ini diharapkan mampu menjembatani pengetahuan akademis mahasiswa mengenai peraturan perundangan yang berlaku atas suatu perusahaan pada umumnya dengan pemanfaatannya dalam praktek. Permasalahan yang perlu diperhatikan Selain dari beberapa contoh di atas berbagai persoalan yang dihadapi dalam praktek akibat ketidaktahuan calon investor atau ketidakhati-hatian dalam persiapan awal akuisisi antara lain adalah sebagai berikut: 1. Persoalan yang menyangkut status perusahaan target sebagai suatu badan hukum. 35

3 Selain dari perlu diketauhinya keabsahan pendirian perusahaan sebagai suatu badan hukum sesuai dengan ketentuan dalam Undanng- Undang mengenai Perseroan Terbatas (UU PT) maka (i) riwayat permodalan perusahaan (ii) riwayat pengalihan saham dalam perusahaan dan (iii) tiap perubahan anggaran dasarnya hams mendapat persetujuan dari atau melakukan pelaporan kepada Menteri Kehakiman dan Hak Asasi Manusia Republik Indonesia (Menteri Kehakiman). Kelalaian memperhatikan hal ini akan menyebabkan kendala seperti : - Pada saat pemegang saham baru hendak mengembangkan usahanya dengan meningkatkan permodalan tiba-tiba persetujuan atas peningkatan modal tersebut ditolak oleh Menteri Kehakiman karena terdapat ketidaksesuaian antara fakta yang ada pada perusahaan dengan catatan yang ada pada Menteri Kehakiman. Ketidak sesuaian ini terjadi akibat tidak dilaporkannya perubahanperubahan pemegang saham terdahulu oleh pihak manajemen yang lama. Dalam hal ini siapa yang harus bertanggung jawab untuk memberikan klarifikasi mengingat susunan manajemen perusahaan yang telah berganti seluruhnya? - Mantan pemegang saham yang sahamnya diambil alih mendapat gugatan dari para pemegang saham sebelumnya karena atas pengalihan saham kepada mantan pemegang saham tersebut walaupun sudah mendapatkan persetujuan dari Rapat Umum Pemegang Saham belum dilakukan serah terima sahamnya (deed of transfer of share), yang mungkin oleh belum lunasnya pembayaran harga pengalihannya. Sekalipun sebagai pembeli yang beritikad baik pemegang saham baru secara hukum mendapat perlindungan namun siapa yang akan menanggung kerugian apabila saham tersebut disita jaminan oleh pengadilan karena berada dalam keadaan sengketa. 2. Persoalan yang menyangkut proses pengalihan saham perusahaan target Selain anggaran dasar perusahaan terdapat berbagai ketentua lain yang harus diperhatikan dalam proses pengalihan saham suatu perusahaan kepada pemilik baru. Kelalaian memperhatikan hal ini akan menyebabkan kendala seperti : - Pihak dalam perjanjian kerjasama (joint venture agreement - JVA) yang ditandatangani pada saat awal pembentukan perusahaan meminta 36

4 agar pemegang saham baru menggantikan posisi pemegang saham lama dalam JVA tersebut karena adanya ketentuan dalam JVA yang menyatakan bahwa pemegang saham lama bertanggung jawab atas ditandatanganinya JVA oleh pemegang saham baru. Sekalipun JVA ini tidak mengikat bagi pihak ketiga, dalam hal ini pemegang saham baru, namun apabila partner dalam JVA tersebut menggugat status pengalihan saham tadi kepada pemegang saham lama maka dapat mengakibatkan disitanya saham yang dipersengaketakan. - Apabila calon investor berkeinginan untuk menjual kembali perusahaannya setelah dilakukan usaha-usaha untuk meningkatkan nilai perusahhan tersebut apakah ia akan dapat dengan mudah memperoleh persetujuan dari pemegang saham minoritas juga dapat menjadi masalah tersendiri. Berapa forum rapat umum pemegang saham yang diperlukan untuk menyetujui pengalihan saham dan adanya hak pemegang saham untuk didahulukan (preemptive right) adalah hal yang penting untuk diperhatikan terutama oleh calon investor keuangan (financial investor). Pemegang saham minoritas kemungkinan tidak akan begitu saja pre-emptive rightnya apabila kondisi perusahaan telah membaik dan menguntungkan, lain halnya dengan pada waktu perusahaan tersebut merugi sebelum masuknya financial investor tadi. 3. Persoalan yang menvangkut pemenuhan kewajiban oleh perusahaan target Kelalaian memperhatikan pemenuhan kewajiban perusahaan kepada pihak ketiga akan menyebabkan kendala seperti : - Perusahaan mendapatkan sanksi dari pihak berwenang berupa pembekuan ijin usahanya karena pengalihan kepemilikan saham di dalamnya tidak dilakukan dengan sepengetahuan atau persetujuan pihak yang berwenang tersebut selaku instalasi teknis yang bertanggung jawab atas bidang yang dijalani perusahaan. - Perusahaan dinyatakan lalai (default) oleh bank pemberi pinjaman dengan sanksi seluruh hutangnya harus dibayarkan seluruhnya dengan seketika (due and payable) karena pengalihan kepemilikan saham kepada pemilik baru dilakukan tanpa persetujuan terlebih dahulu dari bank tersebut. - Perusahaan digugat oleh pihak manajemen lama karena tidak 37

5 membayarkan kompensasi akuisisi kepada mereka sesuai dengan perjanjian manajemen yang pernah disepakati perusahaan. - Pihak asuransi tidak bersedia mengganti kerugian akibat kebakaran yang terjadi atas gudang utama perusahaan karena sekalipun ada polis asuransi yang dimiliki perusahaan namun pihak manajemen lama perusahaan telah lalai melaksanakan pembayaran preminya. 4. Persoalan yang menyangkut kepemilikan harta kekayaan perusahaan target Kelalaian memperhatikan status kepemilikan harta kekayaan perusahaan akan menyebabkan kendala seperti: Gudang milik perusahaan diperintahkan untuk dibongkar oleh pemerintah daerah karena pembangunan dan penggunaannya ternyata tidak sesuai lagi dengan ijin peruntukkannya. - Gedung milik perusahaan ternyata didirikan di atas tanah pihak ketiga yang terafiliasi dengan pemegang saham lama. Setelah terjadinya pengalihan perusahaan kepada pemegang saham baru pihak ketiga ini tidak lagi bersedia untuk memperpanjang masa sewanya sehingga tanah tersebut harus segera dikosongkan. - Pemilik merek terdaftar dari nasi! produksi perusahaan ternyata bukan perusahaan sendiri tetapi pihak ketiga yang masih tersafiliasi dengan pemegang saham lama. Setelah terjadinya pengalihan saham kepada pemeganag baru pihak ketiga ini tidak bersedia lagi untuk memberikan ijin penggunaan mereknya sehingga perusahaan harus menciptakan suatu merek yang sama sekali baru untuk hasil produksinya yang belum tentu memiliki nilai jual di pasar. 5. Persoalan sengketa hukum Sengketa (dispute) yang timbul akibat persoalan-persoalan tadi dapat menjadi berkepanjangan karena tentunya ada perbedaan pandangan dari masing-masing pihak mengenai hal yang diperjanjikan dan biasanya pihak yang menerima pengalihan itulah yang akan dirugikan akibat sengketa ini antara lain dalam hal sebagai berikut: 1. Penurunan nilai perusahaan dari nilai kesepakatan awal karena pada saat penilaian hal yang dimiliki material adverse effect tersebut tidak diperhitungkan oleh pihak pengakuisisi (value shortfall). 2. Kemungkinan penurunan nilai perusahaan yang terjadi karena terganggunya pengelolaan 38

6 perusahaan akibat adanya sengketa antara manajemen lama dengan yang baru ataupun karena munculnya gangguan dari masyarakat sekitar lokasi perusahaan atau bahkan ancaman pemogokan dari karyawannya sendiri (value decrease) 3.Pemilik baru kehilangan kesempatan untuk melakukan penjualan kembali perusahaan pada saat yang tepat (opportunity loss) yang bila memperhitungkan tingkat bunga pasar yang berlaku tentu akan berpengaruh pada nilai sekarang (net present value) dari penjualan perusahaan yang bersangkutan. 4.Terjadinya sengketa akan mengurangi minat calon investor yang akan membeli perusahaan tersebut dan selanjutnya sesuai dengan hukum permintaan dan penawaran dalam ilmu ekonomi hal ini akan menurunkan harga jual dari perusahaan yang bersangkutan (unfavorable publication). 5. Biaya extra yang harus dikeluarkan untuk menyewa konsultan hukum dan biaya pengacara bila kasus ini sampai dibawa ke lembaga arbiterase atau pengadilan (legal expense). Hal seperti ini seharusnya tidak perlu terjadi apabila sebelum pelaksanaan pengalihan telah dilakukan penelitian secara menyeluruh dan mendalam (due diligence) dari berbagai sudut pandang atas perusahaan target untuk melengkapi pernyataan dan jaminan (representations and warranties) yang seharusnya juga diberikan dengan etikat baik oleh pemegang saham dan atau manajemen perusahaan target yang bersangkutan. Legal Due Diligence Dalam kasus merger dan akuisisi, dimana suatu pihak mengambil alih aset pihak lain due diligence merupakan bagian yang amat penting dalam menentukan strategi merger dan akuisisi itu sendiri dan dalam menentukan harga yang akan disepakati oleh para pihak. Sebagai badan hukum maka dalam menjalankan kegiatan usahanya suatu perusahaan berbentuk perseroan terbatas tidak dapat mengelak dari adanya hubungan hukum dengan pihak lain yang memilliki kepentingan (stakeholders) yaitu antara lain para pemegang saham (shareholders), pemberi pinjaman (creditors), penerima pinjaman (debtors), pemasok barang (suppliers), pelanggan (customers) bahkan pemerintah. Hubungan hukum yang timbul dengan pihak ketiga ini, baik yang berasal dari undang-undang maupun dari perjanjian, akan menimbulkan tanggung jawab hukum bagi perusahaan. Pengambilalihan kepemilikan saham dan manajemen 39

7 suatu perusahaan tidak membuat perusahaan tersebut terlepas dari hubungan hukum yang telah dibuatnya pada saat masih diwakili oleh pihak manajemen yang lama. Tanggung jawab hukum ini tetap ada dan akan beralih kepada manajemen yang baru. Dengan adanya pengalihan tanggung jawab ini beserta segala konsekuensinya maka calon investor perlu mendapatkan bantuan dari konsultan hukum untuk melaksanakan legal due diligence yang harus dipersiapkan dengan sebaik-baiknya. Bagaimana suatu legal due diligence dapat mempengaruhi strategi akuisisi atas suatu perusahaan dapat dilihat pada contoh sederhana sebagai berikut: 1. PT. ABC adalah pemegang 100% saham di PT. XYZ yang merupakan suatu perusahaan yang dibentuknya untuk melakukan investasi saja dan tidak melakukan kegiatan operasi (non operating or paper company). Bersama dengan MNO Ltd., suatu perusahaan asing, PT. XYZ menandatangani suatu perjanjian kerjasama (Joint Venture Agreement - JVA) untuk membentuk PT. PQR yang bergerak di bidang industri makanan. PT. ABC berniat menjual saham PT. PQR yang dimilikinya dan calon investor berniat membeli lini usaha makanan PT. PBC ini, yaitu berupa saham dalam PT. PQR, karena memang menguntungkan dan prospektif. Pada saat dilakukan legal due diligence ditemukan bahwa dalam JVA pembentukan PT. PQR serta dalam anggaran dasarnya ada ketentuan yang mengatur bahwa saham yang akan dijual dalam PT. PQR harus ditawarkan terlebih dahulu kepada pihak pemegang saham lain, yaitu MNO Ltd. dengan nilai buku. Mengingat nilai pasar PT. PQR sudah diatas nilai bukunya maka bila dilakukan penawaran seperti itu, MNO Ltd. diperkirakan akan langsung memanfatkan dengan sebaik-baiknya sehingga tidak sesuai denga rencana akuisisi dari calon investor dan merugikan PT. ABC. Untuk menghindari ketentuan pre-emptive right yang membuat proses akuisisi menjadi lebih sulit ini (shark repellent) maka calon investor dapat mengajukan penawaran akuisisi melalui pembelian saham PT. XYZ yang dimiliki oleh PT. ABC, kepemilikannya di PT. XYZ mencapai 100% maka nilai akuisisi yang ditawarkan pun sama dengan nilai pasar saham PT. PQR yang diinginkan. 2. PT. ABC juga memiliki 100% saham di PT. DEF yang bergerak dalam bidang penyewaan ruang 40

8 kantor gedung perkantoran yang dimilikinya. Calon investor berkeinginan untuk mengambil alih lini usaha penyewaan ruang kantor ini. Pada saat dilakukan legal due diligence ternyata ditemukan adanya kontrak manajemen antara PT. DEF dengan pihak manajemennya dan kesepakatan antara PT. DEF dengan serikat pekerjanya yang tidak menguntungkan bagi calon investor {poison pills) dan dapat menghalangi proses akuisisi apabila calon investor selaku pemegang saham baru nantinya tidak bersedia melakukan negosiasi dengan pihak manajemen dan serikat pekerja. Dalam hal ini maka calon investor dapat mengajukan penawaran akuisisi kepada PT. ABC berupa pengambilalihan gedung tersebut secara langsung dari PT. DEF. Dengan cara ini calon investor tidak perlu menjadi pemegang saham dalam PT. DEF sehingga tidak perlu berurusan dengan perjanjian-perjanjian kerja dengan manajemen ataupun serikat pekerja PT. DEF. Namun demikian akuisisi gedung ini tentunya juga harus memperhitungkan besarnya pajak yang harus ditanggung akibat pengalihan tanah dan bangunan, dibandingkan dengan biaya yang dapat dihemat dari tidak adanya pembayaran imbalan tertentu kepada manajemen (golden parachute) dan biaya pesangon kepada karyawan (severance pay) apabila akuisisi dilakukan atas saham PT. DEF. 3. PT. ABC memiliki 100% saham dalam PT. GHI yang bergerak dalam peleburan logam yang terbagi atas dua unit pabrik/ usaha. Unit usaha II merupakan pengembangan dari unit usaha I yang hasil produksinya telah sukses memimpin dipasaran (crown jewels). Pada saat dilakukan legal due diligence ternyata ditemukan bahwa seluruh asset berupa tanah dan bangunan pabrik unit usaha II termasuk juga pembayaran asuransi (insurance proceeds) dan penjualan hasil produksinya (account receivables) telah dijadikan jaminan hutang kepada bank asing yang membiayai pembangunan pabrik tersebut. Agar hutang yang dilakukan untuk pengembangan unit usaha II tidak membebani PT. GHI secara keseluruhan maka calon investor dapat mengajukan penawaran akuisisi kepada PT. ABC sebagai berikut: (i) Unit usaha II dipisahkan dari PT. GHI sehingga langsung berada dibawah PT. ABC dan kemudian calon investor membeli seluruh saham PT. GHI yang asetnya telah bersih dari pembebanan; atau (ii) Unit usaha I dipisahkan dari PT. 41

9 GHI sebagai PT tersendiri (spin off) di bawah PT. ABC dan kemudian calon investor membeli seluruh saham perusahan ini dari PT. ABC. Tnjuan Legal Due Diligence Sesuai dengan latar belakang sebagaiman dijelaskan diatas maka secara umum tujuan dari legal due diligence atas perusahaan target bagi calon investor adalah sebagai berikut: 1. Mengetahui ketentuan yang berlaku atas perusahaan target Pemahaman akan segala ketentuan yang berlaku atas perusahaan target akan membuat calon investor dapat menghindari dari kesalahan dalam melaksanakan akuisisi atau dalam menjalankan perusahaan tersebut yang dapat mengakibatkan dikenakannya sanksi oleh pemerintah atau tuntutan dari pihak ketiga. Adapun sumber dari ketentuan ini antara lain adalah sebagai berikut: a. Peraturan perundang-undangan yang berlaku (prevailing laws and regulations). Terdapat berbagai peraturan perundang-undangan yang berlaku pada bidang-bidang usaha tertentu dan tidak berlaku pada bidang usaha lainnya. Seperti misalnya ketentuan pemberian Kontrak Kerja di bidang pertambangan beserta prosedur pengalihan sahamnya kepada pihak ketiga sama sekali berbeda dengan pemberian Ijin Usaha Perkebunan di bidang perkebunan. Selain bidang usaha maka jenis perusahaan serta fasilitas yang diterimanya juga menjadi faktor pembeda bagi pemberlakuan peraturan perundangan tertentu. Segala sesuatu yang terkait dengan suatu perusahaan terbuka misalnya hams tunduk pada peraturan di bidang pasar modal di bawah pengawasan Badan Pengawas Pasar Modal (BAPEPAM) sementara perusahaan tertutup tidak. Demikian pula halnya perusahaan yang memperoleh fasilitas penanaman modal harus memperhatikan peraturan khusus yang berlaku di bidang penanaman modal sesuai dengan ijin yang diberikan oleh Badan Penanaman Modal (BPM) yang tidak berlaku atas perusahaan non penanaman modal. Selain jenis usaha, bentuk perusahaan dan jenis fasilitas yang diterima tersebut, pengetahuan akan industri yang dijalani oleh perusahaan target merupakan hal yang penting bagi calon investor sebelum ia memulai rencana pengambilalihan dan merupakan nilai tambah bagi konsultan hukum yang melaksanakan legal due diligence. 42

10 b. Perjanjian dengan Pihak Ketiga (agreements with third parties) Mengingat suatu perjanjian berlaku sebagai undang-undang bagi pembuatnya maka calon investor juga hams mengetahui hak dan kewajiban perusahaan target dalam perjanjian-perjanjian yang dibuatnya serta pelaksanaan dari hak dan kewajiban tersebut yang selama ini telah dilaksanakan oleh perusahaan target. S e r i n g k a 1 i terdapat perjanjian yang sifatnya amat vital bagi kehidupan perusahaan seperti Kontrak Kerja di bidang pertambangan umum (contract of work in genera Imining) bagi suatu perusahaan yang bergerak di bidang pertambangan umum. Tanpa kontrak ini maka perusahaan pertambangan umum tersebut tidak akan dapat menjalankan usahanya.yang dimaksud dengan perjanjian dengan pihak ketiga disini termasuk juga perjanjian antara perusahaan dengan pihak manajemen dan karyawannya serta pihak terafiliasi seperti pemegang saham, anak perusahaan maupun perusahaan satu group lainnya. c. Anggaran Dasar (articles of association). Suatu perusahaan juga harus tunduk pada ketentuan dalam anggaran dasarnya yang disahkan oleh Menteri Kehakiman Republik Indonesia. Dalam anggaran dasar dapat dilihat ketentuan mengenai tata cara pengambilalihan perusahaan yang harus diperhatikan. Pengetahuan akan tata cara ini merupakan bagian yang amat penting untuk suksesnya suatu akuisisi. Dalam prakteknya hubungan hukum antara pemegang saham dalam suatu perusahaan patungan biasanya diawali dengan ditandatanganinya suatu perjanjian kerjasama (joint venture agreement - JAV) yang berisi kesepakatan para pendiri perusahaan mengenai tujuan dari pembentukan perusahaan tersebut beserta hak dan kewajiban masing-masing pendiri. Mengingat adanya standarisasi atas anggaran dasar yang berlaku maka tidak semua ketentuan dalam JAV dapat dituangkan dalam anggaran dasar. Hal ini tidak berarti bahwa dengan disahkannya anggaran dasar oleh Menteri Kehakiman maka ketentuan dalam JAV ini lebih ketat (rigid) dibanding dengan yang ada dalam anggaran dasar dan biasanya JAV mengharuskan pihak yang mengakuisisi saham perusahaan untuk turut menandatangani JAV yang bersangkutan dan menggantikan kedudukan pemegang saham pendiri yang sahamnya diakuisisi. Calon investor harus memperhatikan hal ini karena sekalipun JAV ini tidak mengikat pihak ketiga dengan etikat 43

11 baik namun bila ia tidak setuju untuk tunduk pada JAV ini maka persetujuan pengambilalihan dari pemegang saham lain akan sulit diperoleh. 2. Mengetahui kepatuhan perusahaan target pada ketentuan yang berlaku Kepatuhan perusahaan target amat penting mengingat pelanggaran atas ketentuan yang berlaku ini dapat mengakibatkan dikenakannya sanksi dari pemerintah atau tuntutan dari pihak ketiga yang pada akhirnya menyebabkan terganggunya operasi perusahaan tersebut bahkan pembubaran perusahaan apabila perusahaan dinyatakan pailit yang diikuti oleh likuidasi karena tidak dapat melaksanakan pembayaran hutangnya. 3,Memperhitungkan dan meminimalisasi resiko yang akan dihadapi Secara keseluruhan inilah tujuan utama dari pelaksanaan due diligence. Dengan mengetahui jenis industri perusahaan, ketentuan yang ada serta kepatuhan perusahaan akan ketentuan yang berlaku atasnya tersebut maka diharapkan calon investor akan dapat memperkirakan resiko yang akan dihadapinya dan melakukan langkah-langkah yang diperlukan untuk meminimalisasinya. Dalam prakteknya semakin besar kegiatan usaha suatu perusahaan akan semakin besar pula kemungkinan terjadinya penyimpangan atas ketentuan tersebut. Apabila terdapat penyimpangan yang dilakukan perusahaan yang dapat mengakibatkan resiko materiil atas perusahaan dikemudian hari setelah dilaksanakannya akuisisi atau apabila terdapat ketentuan atau situasi yang mungkin dapat menghalangi proses akuisisi atau tidak menghalangi proses namun merugikan investor apabila akuisisi tetap dilakukan maka terdapat tiga pilihan yang dapat dilakukan calon investor, yaitu: a. Meminta pemegang saham clan atau manajemen perusahaan menyelesaikan dulu permasalahan atau kewajiban perusahaan tersebut sebelum transaksi akuisisi dilanjutkan; b. Meminta pemegang saham dan atau manajemen perusahaan memberikan pernyataan dan jaminan (representations and warranties) bahwa hal tersebut tudak akan mempengaruhi operasi perusahaan dan bertanggung jawab sepenuhnya apabila terjadi misrepresentations; atau c. Menjadikan hal tersebut sebagai alat untuk menawar harga menjadi lebih rendah dengan harapan selisih harga tersebut sebanding dengan upaya yang hams dilakukan oleh calon investor dikemudian hari untuk memperbaiki keadaan II

12 tersebut (remedy). Apabila resiko yang dihadapi terlalu besar dan ketiga pilihan tersebut tidak memadai untuk meminimalisasi resiko yang ada maka calon investor dapat merubah strategi akuisisi seperti pada contoh diatas atau membatalkan rencana akuisisi tersebut sama sekali. Persiapan Legal Due Diligence Agar legal due diligence yang dilakukan dapat mencapai tujuan maka perlu diadakan persiapan yang baik dengan mengambil langkahlangkah yang secara garis besarnya adalah sebagai berikut: 1. Penentuan Kerangka Kerja (Scope of Work) Terdapat beberapa hal yang mempengarui scope of work dari suatu legal due diligence: a. Ukuran dari transaksi yang akan dilakukan (transaction size) Apabila yang diakuisisi adalah sebagian besar saham perusahaan berarti kontrol dan manajemennya juga akan beralih. Sebagai pemilik saham baru calon investor akan bertanggung jawab dalam menempatkan wakilnya untuk mengelola perusahaan yang akan menentukan jalannya perusahaan tersebut. la harus mengetahui segala sesuatu yang berkaitan dengan pengelolaan sehari-hari perusahaan tersebut. Berbeda halnya dengan akuisisi sebagian kecil saham dimana calon investor tidak perlu dipusingkan dengan detail dari pengelolaan perusahaan tersebut. b. Kompleksitas transaksi (transaction complexity) Akuisisi perusahaan yang menyebabkan restrukturisasi hutang perusahaan (debt restructuring) perlu mendapat perhatian ekstra karena melibatkan kepentingan pihak ketiga, dalam hal ini pihak pemberi pinjaman, yang juga harus diperhatikan. c. Jangka waktu yang tersedia (time schedule) Dalam prakteknya betapapun kompleknya suatu transaksi, terbatasnya jangka waktu yang dimiliki juga harus diperhatikan oleh konsultan hukum yang ditugaskan. Apabila jangka waktu yang tersedia relative terbatas maka pemeriksaan atas dokumen yang jenisnya sama, seperti misalnya perjanjian sewa ruangan yang dimiliki suatu perusahaan pengelola gedung, sebaiknya dilakukan secara random dengan menentukan jumlah material tertentu. Apabila jangka waktu yang tersedia dirasakan amat tidak memadai maka calon investor dapat meminta diberikannya pernyataan dan 45

13 jaminan oleh pihak penjual atau meminta disesuaikan harganya harga akuisisi. 2. Mempersiapkan Daftar Pertanyaan (list of questions) Setelah menentukan kerangka kerja yang akan dilakukan maka konsultan hukum harus mempersiapkan daftar hal-hal yang perlu diketahuinya agar due diligence yang dilakukan dapat terarah dan waktu yang dimiliki dapat dipergunakan sebaik-baiknya. Dalam prakteknya daftar pertanyaan ini selalu berkembang sesuai dengan penemuan yang ada di lapangan. Hal ini diijinkan asal sesuai dengan target yang hendak dicapai. Pengetahuan yang mendalam mengenai peraturan perundangan yang berlaku atas kegiatan dan jenis usaha perusahaan target akan membuat pertanyaan yang diajukan menjadi terarah dan efisien. 3. Menjalin Hubungan dengan Pihak Manajemen (relationship with management) Kunci keberhasilan setiap due diligent sesungguhnya terletak pada tersedianya informasi yang dibutuhkan. Pihak yang paling mengetahui segala informasi mengenai perusahaan ini tentunya adalah pihak manajemen perusahaan yang bersangkutan. Bila perusahaan target merupakan perusahaan yang sudah berkalan dengan baik dan seluruh kegiatannya terdokumentasi dengan baik maka biasanya pihak manajemen menyediakan ruang khusus untuk melakukan pemeriksaan data yang dibutuhkan (data room). Namun demikian komunikasi yang baik dengan manajemen akan meningkatkan saling pengertian antara pihak yang melakukan due diligence dengan manajemen mengenai informasi yang dibutuhkan karena diperolehnya penjelasan-penjelasan tambahan atas data tertulis yang tersedia. Akan tetapi harus tetap dijaga agar hubungan ini tidak menimbulkan bias dalam melakukan pemeriksaan. Dengan persiapan yang matang, pengetahuan yang memadai akan industri yang dijalani perusahaan serta pelaksanaan pemeriksaan yang menyeluruh maka diharapkan calon investor dapat lebih mampu memberikan penilaian harga yang sepatutnya pada asset yang akan diambil alihnya sehingga kemungkinan sengketa di kemudian hari dapat diperkecil. 46